Com a conversão da Medida Provisória (MP) nº 899 de 2019 em Lei Federal nº 13.988 de 2020, que instituiu a transação tributária (forma de autocomposição da lide tributária entre fisco e contribuinte), muito se tem discutido sobre as formas alternativas de resolução de conflitos em matéria fiscal.
Com certeza, a instituição da transação tributária é um avanço para o Brasil, e nos projeta a visão de que outras formas alternativas de resolução de conflito também possam ser implantadas no ordenamento jurídico brasileiro, tal qual a arbitragem tributária, que atualmente é objeto de Projeto de Lei nº 4.257 de 2019, em trâmite no Congresso Nacional, por proposta do senador Antonio Anastasia (PSDB-MG).
Com efeito, a arbitragem é uma forma de heterocomposição de conflito havido entre partes, que se dá por meio de resolução por terceira pessoa, denominada de árbitro, diante de compromisso prévio firmado entre as partes litigantes de se submeterem ao processo arbitral [1].
Apesar de haver a compatibilidade para a utilização da arbitragem dentro do ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição Política do Império do Brasil de 1824, essa modalidade de resolução alternativa de conflitos ficou em desuso por um longo tempo no país até que, em 1996, por fatores decorrentes da globalização, foi instituída a sua possibilidade de forma expressa na legislação pátria.
Atualmente, o instituto encontra tratamento legal em nosso ordenamento jurídico, principalmente por meio da Lei nº 9.307 de 1996 (alterada mais recentemente pelo Código de Processo Civil de 2015).
Desde então, conforme narra Roberto Pasqualin, a arbitragem que, antes “se limitava a controvérsias entre particulares e empresas privadas (…) se estendeu para as empresas estatais e, também, para órgãos da Administração Pública direta (…) já que a eficácia da arbitragem mostrou às procuradorias da União, estados e municípios que essa ferramenta soluciona conflitos nos negócios e estabelece um relacionamento fluído entre o setor privado e a administração pública” [2].
Ocorre que, apesar da eficiência com que esse instituto vem desempenhando na resolução de litígios, é certo que, no Brasil, a tutela arbitral ainda não se faz uma opção processual ampla para tratar de litígios envolvendo matéria tributária entre os contribuintes e o Fisco.
Isso porque, ordinariamente, no Brasil, questões litigiosas tributárias são tratadas:
I — Por meio de processo administrativo tributário, no qual o lançamento tributário (que é ato administrativo vinculado) é submetido ao devido processo legal perante tribunais ou conselhos administrativos [3], que exercem função jurisdicional atípica dentro do Poder Executivo, para proferir juízos de realidade e de valor atinentes ao controle de legalidade do crédito tributário constituído;
II — Por meio do processo judicial, no qual o Poder Judiciário exerce em plenitude a sua função jurisdicional típica (o seu jurisdicere) para solucionar litígios que envolvam relações jurídico-tributárias.
Ou seja, via de regra, atualmente a lide tributária no Brasil está adstrita a um sistema de jurisdição una [4], pela qual, no âmbito administrativo, discute-se o controle de legalidade do ato administrativo do lançamento tributário, sem prejuízo de, no âmbito judicial, o contribuinte buscar a tutela jurisdicional para a solução definitiva da questão (em homenagem ao princípio da inafastabilidade do poder judiciário — artigo 5º, XXXV, CF).
Ainda há que se mencionar também a já citada hipótese de transação tributária, recentemente instituída no ordenamento jurídico brasileiro, que possibilita que Fisco e contribuinte transacionem (isto é, cheguem a um comum acordo) quanto à tributação objeto da lide.
Aparentemente, portanto, dentro do sistema acima apontado, ainda não seria possível a hipótese de a lide tributária ser tutelada mediante processo arbitral.
Ocorre que, excepcionalmente, a existência de alguns precedentes interessantes nos revelam a possibilidade legal de, no Brasil, haver a resolução de litígios tributários por meio da jurisdição arbitral (isto é, por meio da função jurisdicional, atribuída por lei à órgão arbitral), cuja resolução não poderá ser questionada em juízo pelas partes.
Como mencionado no início deste texto, dado os benefícios da arbitragem, já existem no ordenamento jurídico brasileiro hipóteses legais nas quais a administração pública se vale da arbitragem para a resolução de conflitos havidos entre seus órgãos.
Nesse particular, cabe mencionar existência da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF), instituída pelo Ato Regimental AGU nº 5 de 2007 (portanto, órgão vinculado à Advocacia Geral da União — AGU), exatamente no intuito de prevenir e reduzir litígios judiciais envolvendo União Federal, autarquias federais, fundações, sociedades de economia mista, empresas públicas, etc [5],
Trata-se, em suma, de órgão composto por membros da AGU e que se destina tanto à conciliação, quanto (caso infrutífera essa primeira opção) à resolução arbitral de litígios, por meio da emissão de pareceres [6]. Neste sentido, Patrícia Bertolo, que é advogada da União e conciliadora da CCAF, explica que “os casos eventualmente não conciliados são, conforme a natureza da demanda, solucionados por meio de pareceres da Consultoria Geral da União, aprovados pelo Advogado-Geral da União (arbitragem)” [7].
Vale mencionar que, com base nos artigos 39 a 41 da Lei Complementar nº 73 de 1993, em resumo, os pareceres da AGU (incluindo, desta feita, aqueles proferidos no âmbito da CCAF) vinculam todos os órgãos da Administração Pública Federal.
Caio Malpighi é advogado tributarista no escritório Ayres Ribeiro Advogados e monitor e pós-graduando no Curso de Especialização em Direito Tributário Nacional pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).