A pandemia do coronavírus e as medidas de isolamento social levaram o STF a impulsionar os julgamentos virtuais, e desde o mês passado o plenário virtual funciona intensamente. Tanto que sofreu melhorias após críticas e também pleitos da advocacia. Mas uma situação nociva à jurisdição ainda permanece: o temerário voto por omissão.
Pela regra atual, se o ministro não se pronunciar no prazo da sessão virtual, ele tem seu voto computado como seguindo o relator. Diferentemente do plenário físico – em que a ausência é, afinal, ausência –, no virtual a corrente minoritária pode, de supetão, tornar-se a maioria formal. Inclusive, alterando a jurisprudência da própria Corte.
É o caso, por exemplo, de processo de repercussão geral que está na pauta da sessão virtual que se encerra nesta sexta-feira, 8: o RE 827.538, que trata da validade de lei estadual que obriga concessionária a investir em proteção ambiental.
No cerne da discussão está a fixação de balizas ao exercício, pelos entes federativos, de competências relativas à proteção do meio ambiente, em face da competência da União para legislar sobre energia.
Pois bem. O relator, ministro Marco Aurélio Mello, desproveu o recurso da Cemig – Companhia Energética de Minas Gerais, no que foi acompanhado pelo ministro Fachin, propondo a tese de que “surge constitucional, considerada a competência concorrente, norma estadual em que prevista obrigação, por parte de concessionária de energia elétrica, de promover investimentos com recursos de parcela da receita operacional auferida, voltados à proteção e à preservação ambiental de bacia hidrográfica em que ocorrer a exploração”.
Por outro lado, ministros Fux, Alexandre de Moraes e Ricardo Lewandowski divergiram. O placar de 3×2 a favor da recorrente confirma, em processo de repercussão geral, a jurisprudência sólida do plenário físico – quando ministro Marco Aurélio ficou vencido. Contudo, se os outros ministros não se manifestarem até às 23h59 desta sexta-feira, 8, os votos omissos serão computados com o relator Marco Aurélio.
Além da superação de posição jurisprudencial do plenário físico (o que não é problema por si só), o plenário virtual cria uma situação no mínimo complicada no que diz respeito ao quórum de deliberação.
Isso porque o regimento interno do STF é claro ao prever o quórum qualificado, com oito ministros, para votação de matéria constitucional (parágrafo único do art. 143). Mais adiante, no art. 173, o regimento dispõe ainda que se não for alcançada a maioria necessária à declaração de inconstitucionalidade, estando licenciados ou ausentes ministros em número que possa influir no julgamento, “este será suspenso a fim de aguardar-se o comparecimento dos ministros ausentes, até que se atinja o quórum”.
Em outras palavras: o julgamento no plenário físico não só exige quórum mínimo de dois ministros a mais para tratar de matéria constitucional, como prevê a hipótese de suspensão do julgamento caso este quórum não ocorra; já no virtual, mais uma vez, a omissão (leia-se: ausência) de voto é revertida a favor do relator. É, de fato, uma incongruência: o plenário virtual do Supremo extrai posição do ministro que se ausenta da votação.