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À primeira vista o caso pode parecer pequeno e isolado, pois se refere apenas à atividade de arbitragem, mas tem tudo para se tornar explosivo no âmbito da advocacia como um todo. O ponto central é saber se atividades não privativas de advogados podem ser tributadas através da sociedade de advogados ou se devem ser tributadas diretamente na pessoa física do advogado prestador de serviços.

O leading case no âmbito federal foi julgado em 3 de março de 2020, Acórdão nº 2402-008.171, pelo Carf, por voto de qualidade. Foi decidido que os serviços de árbitro seriam prestados de forma personalíssima por uma pessoa física, de forma que a tributação não poderia se dar no âmbito da pessoa jurídica.

O caso em tela envolvia uma sociedade simples pura constituída por advogados e inscrita perante a Ordem dos Advogados do Brasil. A sociedade recebeu honorários decorrentes da prestação de serviços jurídicos no processo arbitral, o que se deu por meio da atuação como árbitro por um de seus sócios.

O relatório de fiscalização que acompanhou o auto de infração partiu do pressuposto de que as atividades de natureza civil ou comercial praticadas com o fim especulativo de lucro deveriam ser tributadas por contribuintes pessoas jurídicas, ao passo que os rendimentos do trabalho pessoal, como salários, honorários do livre exercício de profissões, proventos de ocupações ou prestação de serviços não comerciais e royalties, deveriam ser tributados como rendimentos de pessoas físicas.

No voto vencedor e nas declarações de voto dos conselheiros que acompanharam o voto vencedor, preponderou o entendimento de que seria impossível a tributação dos honorários obtidos pelo exercício da arbitragem seja feita na pessoa jurídica.

De fato, a lei de arbitragem estabelece que o árbitro pode ser qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes [1]. Tal dispositivo normativo é utilizado como fundamento para a inferência de que o serviço de arbitragem é exclusivo de pessoa física, não sendo passível de exercício e tributação por uma pessoa jurídica.

Como se observa, trata-se de argumento falacioso, pois, levado tal argumento ao extremo, não poderia haver incidência tributária pelas sociedades de advogados, uma vez que apenas advogados podem advogar. Sabe-se que, ainda que as atividades dos advogados sejam exercidas individualmente, os honorários serão revertidos para a sociedade nos termos do artigo 37 do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB [2].

Nessa linha, o Código de Ética e Disciplina da OAB menciona que a prestação de serviços profissionais por advogado, individualmente ou integrado em sociedades, será contratada, preferentemente, por escrito, sendo que tal prestação individual ou pela sociedade pode se dar igualmente na mediação, conciliação ou arbitragem [3].

Ademais, a regra de sigilo profissional presente no Código de Ética e Disciplina da OAB menciona expressamente que o advogado pode exercer a função de mediador, conciliador e árbitro, devendo sempre se submeter a tal regra [4].

A partir da leitura do voto vencedor e das declarações de voto no mesmo sentido, é possível observar o argumento de que, como a atividade de arbitragem não é exclusiva de advogados, havendo inclusive item diverso da advocacia na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, ela deveria ser prestada e tributada na esfera da pessoa física que a efetua. Ora, isso não faz com que tais rendimentos devam ser necessariamente auferidos pela pessoa física.

Ainda que tal argumento tivesse alguma importância, nota-se que a Resolução CNJ nº 75/09 determina que o exercício de atividade de arbitragem é considerado atividade jurídica [5].

Em igual sentido, conforme a Ementa nº 24/13 do Conselho Federal da OAB, a arbitragem faz parte da natureza da advocacia, sendo que as receitas de tal atividade podem ser tratadas como receitas da sociedade de advogados [6].

Diferentemente do exposto no acórdão do Carf, não há que se falar que a OAB está determinando a sujeição passiva ou a forma de tributação dos serviços de árbitro ao prescrever que tais receitas podem ser tratadas como da sociedade de advogados. Muito pelo contrário, o tratamento contábil e tributário de tais receitas no campo da pessoa jurídica tem fundamento na lei tributária.

Tendo em vista que o caso envolve a prestação de serviços profissionais de profissão regulamentada por sociedades civis, isto é, a advocacia, o artigo 55 da Lei nº 9.430/96 prevê que essas sociedades são tributadas pelo Imposto de Renda de acordo com as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas [7].

Logo, há fundamento legal para a tributação na pessoa jurídica da prestação de serviços profissionais de profissão regulamentada e, considerando que a atividade de arbitragem é modalidade de atividade jurídica, não há óbice para que tal tributação se dê na pessoa jurídica.

Ainda que descartássemos o referido dispositivo legal, vale lembrar que o artigo 129 da Lei nº 11.196/05 estabelece que a prestação de serviços intelectuais, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, sujeita-se tão somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas para fins fiscais e previdenciários [8].

No voto vencedor, entendeu-se que o artigo 129 da Lei nº 11.196/05 apenas seria aplicável quando há um vínculo entre o tomador dos serviços e a empresa prestadora de serviços, sendo que na arbitragem o árbitro não possui vínculos com as partes contratantes.

Tal interpretação nos parece forçosa, visto que inexiste tal restrição no texto do referido dispositivo normativo. O afastamento do artigo somente seria possível caso houvesse comprovação de que não se tratava de serviço intelectual, o que não acontece no caso em tela.

Em uma das declarações de voto de conselheiro que acompanhou o voto vencedor, consta que o artigo 129 da Lei nº 11.196/05 exige que o serviço deva ser realizado pela sociedade prestadora de serviços, o que não ocorre no caso de atividade de árbitro, que é feita por pessoa natural.

Mais uma vez, resta notória uma confusão no que tange ao próprio conceito de pessoa jurídica. No caso de qualquer prestação de serviço por pessoa jurídica, há uma atividade laboral realizada por uma pessoa natural, visto que a pessoa jurídica é uma abstração.

A título de ilustração, quando um mecânico constitui uma pessoa jurídica para exercer as suas atividades de reparos automotivos, ele possivelmente fará os reparos (com auxílio ou não de empregados) em nome da pessoa jurídica por ele detida.

Não é diferente do caso em que há a contratação de uma pessoa jurídica constituída por um intérprete de música brasileira para a realização de um sarau com duração de uma hora. Por mais incrível que pareça, quem irá efetivamente cantar será aquele intérprete musical, e não a pessoa jurídica.

Projetemos isso para outros casos em que a atividade prestada por advogados não é exclusiva da profissão, tal como nos casos de Habeas Corpus, defesas perante tribunais administrativos fiscais, pareceres, entre vários outros. Constatar-se-á a explosividade do tema em debate.

A decisão do Carf acertou nos árbitros, mas muitas outras atividades não privativas da advocacia estão na mira. É necessário ter cautela — muita cautela. A OAB deveria se atentar a isso e acompanhar de perto a necessária judicialização do tema.