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A regra regimental do Supremo Tribunal Federal que prevê a hipótese de instauração de inquérito, de ofício, pelo presidente da Corte tem e deve ter “nítidos limites constitucionais”, não sendo usual o manejo desse dispositivo. Afinal, para garantir isenção e independência, aquele que julga não deve investigar e muito menos acusar.

O entendimento é do ministro Luiz Edson Fachin, do Supremo Tribunal Federal, ao votar pela manutenção do chamado inquérito das fake news. Fachin é relator da ação que questiona a investigação aberta de ofício pela corte. Ele foi o único a votar nesta quarta-feira (10/6), em julgamento que será retomado na manhã próxima quarta-feira (17/6).

O inquérito foi aberto em março de 2019, por ordem do Supremo, para apurar ameaças contra ministros da Corte. O processo é presidido pelo ministro Alexandre de Moraes e corre sob sigilo. Logo após anunciado, o partido Rede Sustentabilidade ajuizou uma ADPF para questionar a portaria que determinou a abertura do inquérito. 

Em extenso voto, Fachin adentrou ao entendimento de mérito. Julgou o pedido improcedente e entendeu pela declaração de constitucionalidade da portaria, deixando claro que deve haver sua interpretação conforme à Constituição para alguns tópicos. 

Dentre eles, o inquérito deve ser acompanhado pelo Ministério Público e observar integralmente a Súmula Vinculante 14. Seu objeto deve ser limitado às manifestações que apontem risco efetivo à independência do Poder Judiciário, pela via da ameaça aos membros do STF e a seus familiares, que atentam contra os poderes instituídos, contra o estado de direito e contra a democracia.  

E ainda deve seguir a proteção da liberdade de expressão e de imprensa nos termos da Constituição, sendo excluídos do escopo do inquérito notícias e postagens, compartilhamentos ou outras manifestações (inclusive pessoais) na internet, feitas anonimamente ou não, desde que não integrem esquemas de financiamento e divulgação em massa nas redes sociais. 

Segundo o ministro, o regime jurídico da liberdade de expressão garante a impossibilidade de censura prévia e a possibilidade da responsabilidade civil e criminal futura.

Nem além, nem aquém

Na ADPF, a Rede apontou que não é competência do Judiciário conduzir investigações criminais. Ao analisar esse ponto, Fachin buscou explicação no Regimento Interno da corte que, em seu artigo 42, dispõe que o presidente responde pela polícia do tribunal no exercício da qual poderá requisitar auxílio de outros órgãos.

Citou também que o artigo 43 prevê que o presidente instaure o inquérito, mas apontou mais de uma vez que, nestes caso, há uma “competência investigatória atípica”. “Não é, nem deve ser usual ao Judiciário e ao Supremo Tribunal Federal, valer-se dessa hipótese legal que emerge na inércia ou omissão dos órgãos de controle. (…) O STF não pode ir além, mas não pode ser impedido a ficar aquém”, defendeu.

“Quando o artigo 42 dispõe que o presidente responde pelo polícia do tribunal no exercício da qual poderá requisitar o auxílio de outros órgãos e o artigo 43 prevê que o presidente ‘instaurará’ o inquérito, estabelece-se uma competência investigatória atípica, eis que não é (nem deve ser) usual o STF valer-se dessa hipótese legal.”

O julgador, disse Fachin, “não deve investigar, menos ainda acusar, eis que a premissa é da isenção, sinônimo de independência”. Ele também defendeu que existe uma congruência entre a Constituição e as práticas que demandam contenção, consistência, nexo e lógica adstrita a normatividade jurídica. “Essa fenda há de ser moderada passagem e não insustentável fissura com a ordem jurídica.”

Já sobre a crítica de que o inquérito foi instaurado pelo STF e não pela polícia ou pelo Ministério Público, não tendo havido sorteio para o relator, Fachin explicou que o artigo 43 no regimento interno também não prevê a redistribuição entre todos os ministros. A previsão é que caberá ao presidente a possibilidade de afastar a distribuição por sorteio. 

No entanto, assentou seu entendimento de que a livre distribuição é “mais coerente e mais consentânea com o processo no estado democrático de direito”, de forma que evitaria possíveis questionamentos de ofensas à imparcialidade do juiz natural.

Incompatibilidades

Noutro momento, o relator tratou da importância de proteção do estado democrático e dos poderes, ressaltando que decisões judiciais devem ser respeitadas. Caracterizou como inadmissíveis as manifestações que defendem o fechamento do Congresso, do Supremo ou a volta de regimes totalitários. 

“São inadmissíveis no estado de direito democrático a defesa da ditadura, a defesa do fechamento do Congresso ou a defesa do fechamento do Supremo Tribunal Federal. Não há liberdade de expressão que ampare a defesa desses atos”, afirmou.

E foi além. O relator afirmou que quem faz esse tipo de defesa “precisa saber que este Supremo não os tolerará”. Fachin disse que não há direito ou princípios que possam ser invocados para autorizar tamanha transigência dos direitos fundamentais. “Não há no texto constitucional qualquer norma que autorize outro poder ou instituição a última palavra sobre e a Constituição, que cabe ao Judiciário. A espada sem a justiça é o arbítrio.”

Início da sessão

Na tarde da sessão falaram o procurador-Geral da República, Augusto Aras, e o advogado-Geral da União, José Levi Amaral. O PGR manifestou-se pela concordância com o inquérito e pediu interpretação conforme a Constituição ao artigo 43 do regimento interno. 

O AGU, por sua vez, defendeu a regularidade da portaria e propôs que, entre a liberdade de expressão e uma possível notícia fraudulenta, deve ser assegurada a liberdade de expressão. 

Também falaram os amici curiae admitidos: o Colégio dos Presidentes dos Institutos dos Advogados do Brasil, a Associação Nacional das Empresas de Comunicação Segmentada (Anatec), o Partido Trabalhista Brasileiro (PTB) e a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp).

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ADPF 572