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A bioética é desde seus inícios uma ética da responsabilidade. Esta é a razão pela qual tem utilizado tanto, desde as próprias origens, o trabalho deliberativo conjunto, na forma de comitês e comissões. E isso também explica por que seus quatro princípios canônicos definem deveres prima facie, que somente se transformam em reais e efetivos após a ponderação de todos os fatores concorrentes, circunstâncias e consequências incluídas. Esta avaliação é inevitavelmente situacional, individual, social e histórica. Não há aqui possibilidade de adotar uma perspectiva absoluta e onicompreensiva, pois esta é tão somente atributo divino.

A Ordem Executiva 202.10, do Estado de Nova York
Em 7 de março de 2020 foi publicada a Ordem Executiva 202.10, do Estado de Nova York, que suspendeu, até 22 de abril, os efeitos de algumas normas referentes às responsabilidades civil e penal dos profissionais de saúde, em razão da pandemia do coronavírus, causador da Covid-19.

Esse texto tem por objetivo analisar a referida Ordem Executiva frente à Bioética e ao Biodireito.

Destacam-se duas questões inseridas na Ordem Executiva:

1. Profissionais de saúde terão imunidade à responsabilidade civil por lesão ou morte, advinda de ação ou omissão, no curso do tratamento da Covid-19. A norma, todavia, excetua da isenção de responsabilidade a lesão ou a morte causada por negligência grave desse profissional.

2. No regime de pandemia, o profissional que atuar de maneira razoável e de boa-fé terá imunidade absoluta quanto a qualquer responsabilidade por falha na manutenção dos registros, inclusive prontuários de pacientes.

Fundamentando nos princípios da Bioética e no ordenamento jurídico brasileiro, avaliar-se-á a conveniência de se editar normas desse tipo no Brasil.

Bioética e Responsabilidade Jurídica
Do ponto de vista histórico, a Bioética surge por absoluta necessidade, eis que os cientistas, com o saber biotecnológico, detiveram o poder de investigação e de intervenção na vida humana e extra-humana. O cientista era o novo sacerdote da religião positivista, detentor da chave do verdadeiro e do falso. Aliás, essa foi a origem do paternalismo médico, em que os profissionais se enxergavam como salvadores de pessoas, descobridores de doenças e capazes de proporcionar uma vida distante de intempéries.

O desenvolvimento da Medicina passou a aliar a formação técnica com a formação axiológica, diante de um conteúdo moral de decisões sobre a vida. Mas para a sólida formação axiológica, atribuir limites era mais do que necessário, era o próprio elemento legitimador da intervenção médica. Daí o surgimento da Bioética.

Em seus princípios, a Bioética incluiu a responsabilidade como guia para a qualificação moral da ação do interventor na vida, que dele exige uma consciência prévia, não apenas individual, mas formada dialogicamente no espaço público. Nesse espaço público, destaca-se o papel preventivo e de fomento à reflexão, que deve ser promovido pelos conselhos profissionais e comitês de ética de hospitais e clínicas.

Na Ordem Executiva 202.10, a preocupação do Governador de Nova York foi viabilizar, na maior medida possível, o melhor atendimento às pessoas contaminadas pelo coronavírus, conferindo certa segurança aos profissionais de saúde. A intenção é louvável, pois reconhecemos que a situação é excepcional e a teoria não consegue acompanhar as exigências de difíceis situações práticas – e, portanto, a elas não pode se sobrepor.

Não raro a mídia vem noticiando a saturação dos sistemas de saúde, próprios do ambiente de pandemia. Neles, os profissionais de saúde estão constantemente submetidos a condições estressantes de iminente contágio e de dramas pessoais dos pacientes, devendo decidir por uma alternativa que, por vezes, não é propriamente boa, já que não proporciona ganho a todos, mas é a que menos desgaste e sofrimento causarão na balança entre o caos e o trágico. Essas são as chamadas escolhas trágicas.

Por outro lado, retomando a essência da Bioética, não é possível desvinculá-la do princípio da responsabilidade, mormente quando o que se busca é a aplicação da beneficência e da não maleficência.

Ao trazer tais isenções de responsabilidade, sob o manto da razoabilidade e da boa-fé, questionamos: Como aferir tal razoabilidade e boa-fé do prestador de serviços de saúde? Será que o caos do contexto da pandemia já é suficiente para o eximir da responsabilidade?

A medicina, mais que uma ciência ou um saber puro, é uma prática social, a do cuidado da saúde dos indivíduos e dos grupos sociais. Ocorre que enquanto prática social necessita e depende de muitos fatores – econômicos, políticos, culturais, científicos e técnicos. É impossível entender o desenvolvimento da medicina em qualquer período histórico – e também, claro, no século XX – sem situá-la em relação a todo esse complexo contexto.

A escassez de recursos financeiros e humanos, a necessidade de escolhas trágicas e a constituição de hospitais de campanha formam um universo peculiar, extraordinário e hipersensível, que deve ser considerado quando do contato do profissional com o paciente. Todavia, tais circunstâncias não têm o condão de, por si mesmas e aprioristicamente, eximir os profissionais de responsabilidade ética ou jurídica.

Nesse panorama, a norma do Estado de Nova York permite afastar a imunidade jurídica diante de negligência grave que ocasione lesão ou morte. Mas como provar a gravidade do ato de negligência se a própria norma afasta a necessidade de completos registros do paciente?

Torna-se até mesmo difícil identificar o profissional responsável pelo tratamento ou intervenção de saúde ante a inexigibilidade de preenchimento de prontuários.

As discussões concretas sobre razoabilidade e boa-fé e sobre negligência grave parecem fadadas à inefetividade, pois afastam o principal instrumento comprobatório do nexo causal ou de sua ruptura: o prontuário do paciente.

É certo que a celeridade do atendimento não pode ser razão para diminuição do cuidado com o paciente. O correto preenchimento do prontuário é a segurança para o próximo profissional, que conhecerá o caso do paciente e as medidas tomadas até ali por meio de seus registros.

O adequado registro do paciente é meio de limitação de responsabilidade do próprio profissional da saúde. O princípio bioético da responsabilidade faz derivar a responsabilidade jurídica, que “revela o dever jurídico em que se coloca a pessoa, a fim de satisfazer as obrigações convencionadas ou suportar as sanções legais impostas por seu descumprimento” e “sobreleva-se o aspecto da causalidade, da proporcionalidade e da imputabilidade das consequências atribuíveis à conduta”.

Em busca do caminho para um novo modelo de responsabilidade civil em tempos de pandemia
Historicamente, a responsabilidade civil atravessou um processo de flexibilização de seus requisitos, no sentido de proporcionar uma maior facilidade para a vítima rumo à reparabilidade do dano, seja na facilitação da prova seja na dispensa da culpa do pretenso ofensor, tornando a responsabilidade objetiva.

Esse mesmo percurso pode ser aventado em sentido contrário, a fim de se enrijecer a responsabilidade civil ou flexibilizar suas excludentes diante de situações extremas.

Em se tratando de pandemia, muitas são as variáveis enfrentadas pelos profissionais. A tensão das circunstâncias – com a alta demanda, a incerteza com as técnicas e até o excesso de informações disponíveis, mas por vezes contraditórias e ainda sem comprovação científica – vai produzir um quadro em que a responsabilidade civil do profissional de saúde, já considerada subjetiva no Direito brasileiro, deve ser mais criteriosa para sua configuração. Dito de outra forma, em virtude da concorrência de vários fatores desfavoráveis ao profissional de saúde, é normal que o operador do Direito não entenda pela responsabilização daquele por pequenas falhas. Há que se levar em conta o que dele era exigível diante do caso concreto.

Na relação médico-paciente, os dados de saúde da pessoa natural, como dados sensíveis, são importantes instrumentos de comprovação de prognósticos, diagnósticos, expressão de consentimento e dissentimento; contêm informações sobre comorbidades, exames laboratoriais e outros, que servem para resguardo dos direitos da personalidade do titular e, também, para resguardo dos profissionais de saúde, na medida em que documentam os substratos para sua intervenção.

Isentar o profissional de saúde, mesmo que em momento de pandemia, de responsabilidades inerentes às suas funções, é um descompasso com os princípios bioéticos que fundamentam essas profissões.

Embora o termo de consentimento livre e esclarecido (TCLE) seja comumente concretizado por meio de um documento escrito, pelo qual o paciente manifesta o acordo com a intervenção, na turbulência da pandemia, é provável que não haja possibilidade de se intensificar a liberdade e o esclarecimento para a expressão do consentimento.

No entanto, ainda que ele não se formalize de maneira ideal, a sua manutenção é exigência para a proteção de direitos do paciente e como meio limitador da responsabilidade civil do profissional da saúde. Mas qual a medida da exigência?

O consentimento livre e esclarecido deve ser expresso, mas não necessariamente escrito. A situação concreta vai dizer o tempo a ser despendido pela equipe de saúde na sua obtenção. Além do mais, é possível que a inconsciência do paciente leve a uma manifestação da família, presencialmente ou por quaisquer outros meios viáveis.

Carlos María Romeo Casabona indica situações excepcionais em que o consentimento pode ser dispensado, como nos casos em que há grave urgência e que não é possível aguardar a obtenção do consentimento, em casos de inconsciência e também nas hipóteses em que a não intervenção do médico importe risco para a saúde pública. Logo, “o médico poderá agir, sem que haja consentimento do paciente, ante a ideia de prevalência […] do interesse público, por exemplo, no caso de uma epidemia ou uma doença infectocontagiosa”.

A excepcionalidade da situação permite a não obtenção do consentimento em alguma medida, mas não a admite por completo e, muito menos, afasta a necessidade de que as informações das práticas realizadas com o paciente sejam registradas.

Em conclusão, podemos afirmar que o sistema jurídico brasileiro não acata a isenção de responsabilidade civil de profissionais de saúde, mesmo diante da pandemia de Covid-19, por corolário advindo da Bioética e da impossibilidade do agir profissional, em qualquer circunstância, sem sua observância. Ainda que haja a dispensa pontual do TCLE, não há como aceitar a total falta dos registros do paciente, de um lado, para a garantia dos direitos da personalidade dele, de outro, para fins de imputação ou limitação da própria responsabilidade civil do profissional de saúde.

Esta coluna é produzida com a colaboração dos programas de pós-graduação em Direito do Brasil e destina-se a publicar materiais de divulgação de pesquisas ou estudos relacionados à pandemia do Coronavírus (Covid-19).

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GRACIA, Diego. Pensar a bioética: metas e desafios. São Paulo: Centro Universitário São Camilo; Loyola, 2010, p. 522-523.

GRACIA, Diego. Pensar a bioética: metas e desafios. São Paulo: Centro Universitário São Camilo; Loyola, 2010.

GRACIA, Diego. Pensar a bioética: metas e desafios. São Paulo: Centro Universitário São Camilo; Loyola, 2010, p. 49.

SÁ, Maria de Fátima Freire de; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira. Bioética e biodireito. 4ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2018, p. 43.

ROMEO-CASABONA, Carlos María. O consentimento informado na relação entre médico e paciente: aspectos jurídicos. In: ROMEO-CASABONA, Carlos Maria; QUEIROZ, Juliane Fernandes (Coords.). Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 128-172.

SÁ, Maria de Fátima Freire de; SOUZA, Iara Antunes de. Termo de consentimento livre e esclarecido e responsabilidade civil do médico e do hospital. In: MENEZES, Joyceane Bezerra de; DADALTO, Luciana; ROSENVALD, Nelson (Coords.). Responsabilidade civil e medicina. 9ª ed. Indaiatuba, SP: Foco, 2020, p. 70.