registram – Damatta Advocacia

Lorenzo Parodi: A cadeia de custódia da prova digital

A cadeia de custódia pode ser definida como o conjunto de procedimentos documentados que registram origem, identificação, coleta, custódia, controle, transferência, análise e eventual descarte de evidências.

O conceito de preservação da cadeia de custódia no processo penal diz respeito à garantia de integridade e, por consequência, credibilidade e prestabilidade da prova, mas, também, ao exercício do contraditório pelas partes que devem ter acesso a una prova certamente íntegra, sem esquecer o juiz, que é o destinatário da prova.

A atenção à cadeia de custódia no processo penal é comum e crescente em muitos países. Da mesma forma, no Brasil, a preservação da cadeia de custódia e a necessidade de considerar imprestável a prova quando sua cadeia de custódia tiver sido quebrada, por se tratar, nesse caso, de prova de integridade duvidosa, pois contaminada até pela simples possibilidade de adulteração, foram objeto de importantes estudos jurídicos cujas teses foram acolhidas, em muitos casos, pelas cortes brasileiras e acabaram formando jurisprudência.

Destacam-se, neste sentido, os brilhantes e profundos estudos e obras do preclaro professor Geraldo Prado, certamente o pioneiro no Brasil das teses envolvendo cadeia de custódia.

Finalmente, com o advento da Lei 13.964/2019 (lei “anticrime”) e a consequente introdução no CPP dos Artigos 158-A até 158-F, apareceu a primeira formal e legal definição de cadeia de custódia e o reconhecimento de sua relevância.

De acordo com a mencionada lei, a cadeia de custódia das evidências (ou vestígios) compreende, resumidamente, os seguintes procedimentos ou etapas:

I — Reconhecimento: ato de distinguir um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial;

II — Isolamento: ato de evitar que se altere o estado das coisas;

III — Fixação: descrição detalhada do vestígio conforme se encontra no local de crime ou no corpo de delito;

IV — Coleta: ato de recolher o vestígio, respeitando suas características e natureza;

V — Acondicionamento: procedimento por meio do qual cada vestígio coletado é embalado de forma individualizada, com anotação da data, hora e nome de quem realizou a coleta;

VI — Transporte: ato de transferir o vestígio de um local para o outro, utilizando as condições adequadas, de modo a garantir a manutenção de suas características originais, bem como o controle de sua posse;

VII — Recebimento: ato formal de transferência da posse do vestígio, que deve ser documentado;

VIII — Processamento: exame pericial em si, manipulação do vestígio de acordo com a metodologia adequada;

IX — Armazenamento: procedimento referente à guarda, em condições adequadas, do material a ser processado, guardado para realização de contraperícia, descartado ou transportado;

X — Descarte: procedimento referente à liberação do vestígio, mediante autorização judicial.

Importante, também, destacar que, de acordo com o artigo 158-A, §2º, instituído pela supracitada lei “anticrime”, “o agente público que reconhecer um elemento como de potencial interesse para a produção da prova pericial fica responsável por sua preservação”.

É importante observar que a Lei 13.964/2019, após uma definição introdutiva geral do conceito de cadeia de custódia, foca sobretudo nos procedimentos a serem aplicados para o caso de evidências físicas e materiais, tratando de questões como sua descrição e posição no local do crime, sua coleta e acondicionamento de acordo com as características físicas, químicas e biológicas etc.

Fica evidente que foram tomados cuidados na descrição detalhada dos procedimentos relativos à cadeia de custódia de evidências típicas de certos tipos penais, mas não foram tratados os procedimentos relativos a outros tipos de evidências, igualmente comuns, sobretudo em outros tipos penais.

Estou me referindo, em especial, às evidências digitais, tão comuns em casos de corrupção, lavagem de dinheiro e crimes econômicos em geral, mas que, com a evolução e difusão da tecnologia, hoje aparecem também em investigações relativas a tipos penais como roubo, tráfico, sequestro e outras “tradicionais” atividades criminosas organizadas.

Refletindo sobre tal aparente omissão, em uma lei promovida num momento de grandes casos de corrupção e lavagem de dinheiro, repletos de provas digitais, cheguei à conclusão de que, na realidade, pode se tratar de uma escolha intencional, inteligente, racional e perfeitamente explicável.

De fato, definir em lei procedimentos técnicos relativos à cadeia de custódia de evidências digitais poderia ser inútil ou até contraproducente, pois, num ambiente de rápida e constante evolução tecnológica, haveria grande chance de tais procedimentos ficarem rapidamente ultrapassados e não mais conformes às melhores práticas.

Por essa razão, é certamente melhor criar uma lei, como aquela em foco, que defina conceitos e critérios de cunho geral, remetendo a normas técnicas de mais fácil atualização, a definição detalhada dos procedimentos relativos a âmbitos em constante evolução, como o mundo digital.

Quais deverão ser, então, os procedimentos a serem adotados em relação à cadeia de custódia de evidências digitais, no que diz respeito a conceitos, aspectos e etapas gerais definidas na referida lei, mas não diretamente aplicáveis a evidências digitais na forma em que foram descritos em tal lei?

Nos socorre, neste caso, a norma ABNT/ISO 27037, em vigor no Brasil desde janeiro de 2014 e que se coaduna perfeitamente ao caso.

Tal norma, redigida pela ABNT (Associação Brasileira de Normas Técnicas, órgão responsável pela normalização técnica no Brasil) com base na equivalente norma internacional elaborada pelo ISO (International Organization for Standardization), descreve e define as “Diretrizes para identificação, coleta, aquisição e preservação de evidência digital”.

Apesar de não se tratar de norma cogente, por não haver, ainda, um reconhecimento explícito em lei, é, de fato, a única norma elaborada por organismo competente e reconhecido no Brasil, que trate explicitamente do assunto em foco, além de ser a norma que, em sua versão internacional (ISO), descreve os procedimentos adotados de direito ou “de facto” nos ordenamentos de muitos países.

Por essas razões, considerando de um lado, a existência da necessidade legal, em força do disposto pela mencionada Lei 13.964/2019, de realizar adequados e documentados procedimentos de identificação, coleta, aquisição e preservação de evidências (cadeia de custódia), e, por outro lado, a ausência de uma descrição detalhada de tais procedimentos para o caso de evidências digitais, entendo que seja perfeitamente possível defender a plena e necessária aplicabilidade da norma ABNT 27037 para a descrição dos procedimentos necessário para garantir a de cadeia de custódia de evidencias digitais.

Mas o que diz, afinal, a norma ABNT 27037?

O intuito aqui não é reproduzir um documento normativo com 50 páginas, mas resumir alguns dos aspectos de maior relevância.

A norma define quatro aspectos-chave no manuseio da evidência digital: auditabilidade, justificabilidade e repetibilidade ou reprodutibilidade (dependendo das circunstâncias particulares).

O processo de manuseio, por sua vez, é composto pelas seguintes etapas: identificação, coleta, aquisição e preservação.

Nesta sede concentrarei a atenção em dois desses procedimentos ou etapas, frequentemente fonte de problemas, a identificação e a preservação.

Com relação à identificação é oportuno, destarte, observar que a evidência digital é representada na forma física e lógica. A forma física inclui a representação de dados dentro de um dispositivo tangível. A forma lógica da evidência digital refere-se à representação virtual dos dados dentro do dispositivo.

O processo de identificação envolve a pesquisa, reconhecimento e documentação da evidência digital. É importante que o processo de identificação inicie identificando o armazenamento da mídia digital e dos dispositivos de processamento que podem conter a potencial evidência digital.

Esse processo também inclui uma atividade para priorizar a coleta das evidências baseada em sua volatilidade. Recomenda-se que a volatilidade dos dados seja identificada para garantir a correta ordem dos processos de coleta e aquisição para minimizar o dano à potencial evidência digital e para obter a melhor e mais completa evidência.

Adicionalmente, é oportuno que o processo identifique e considere a possibilidade de uma potencial evidência digital ocultada (por exemplo, um arquivo cancelado).

Com relação a identificação de mídias, o processo diz respeito tanto à identificação física (descrição, tipo, marca, número de série, fotografia etc.) quanto à identificação lógica, que, de norma, é realizada através do cálculo do valor (ou código) hash, utilizando funções quais MD5, SHA1 ou SHA2 (as mais comuns).

Com relação à preservação da evidência, essa diz respeito à proteção de sua integridade para garantia de sua utilidade e validade probatória. O processo de preservação envolve a guarda da evidência digital e do dispositivo digital que pode conter a evidência digital contra espoliação ou adulteração de qualquer tipo.

Recomenda-se que o processo de preservação seja iniciado e mantido durante o processo de manuseio da evidência digital, começando pela imediata identificação (física e lógica) do dispositivo digital que contém a potencial evidência digital, assim que se tem o primeiro contato com ele.

Recomenda-se, ainda, que não haja adulteração ou espoliação aos dados em si ou a quaisquer metadados associados a eles (por exemplo, registro de data e horário).

É necessário que seja possível demonstrar que a evidência não foi modificada, desde que ela foi coletada ou adquirida, ou de fornecer os fundamentos e ações documentadas se alterações inevitáveis foram feitas. No caso de mídias e arquivos, tal demonstração pode ser realizada a qualquer momento comparando o código hash calculado no momento da identificação inicial da evidência, com o código hash da evidência no momento da verificação, sendo certo que os dois códigos deverão ser idênticos.

É importante observar que, até em processos em curso, não é incomum encontrar situações onde os procedimentos e cuidados acima descritos foram completamente ou parcialmente desconsiderados pelas autoridades prepostas, sobretudo na fase investigativa.

É possível pensar que tal fenômeno seja consequência de falta de suficiente preparação técnica, equipamentos e competência no manuseio de evidências digitais, por parte de alguns agente públicos, mas pode haver também, às vezes, uma componente de descaso com o devido processo legal, possivelmente pela pressa de “mostrar serviço” e/ou de chegar a conclusões, sobretudo considerando que o conceito de preservação da cadeia de custódia não era, até o momento, explicitamente previsto em lei.

Seja o que for, isso já deu causa à invalidação de provas e anulação de processos no passado, quando a preservação da cadeia de custódia ainda era uma prática não explicitamente normatizada no Brasil, especialmente no que diz respeito às evidências digitais.

Agora, com o novo embasamento legal, deverá ser objeto de uma atenção cada vez maior por parte do Judiciário e passar a compor, de vez, o bojo dos procedimentos necessários para a legalidade e admissibilidade da prova digital (e não) no processo penal.

Supremo não é sinônimo de absoluto

Supremo, conforme registram os dicionários, é o que está acima de todos, num determinado grupo. Absoluto é aquilo incontrastável, ilimitado, irrestrito e infinito. No Brasil está havendo, atualmente algumas confusões com esses termos. O Supremo Tribunal Federal é apenas um órgão do Poder Judiciário, que está acima dos demais órgãos desse mesmo Poder. Supremo é o órgão, o colegiado, não seus integrantes individualmente. Estes são apenas ministros, tais como os outros ministros, integrantes dos tribunais superiores. O pior, porém, é que os ministros do STF se consideram como absolutos; verdadeiros deuses, intangíveis e, pior de tudo, se comportam como tal. Não é isso que diz a Constituição Federal.

O Poder Judiciário é apenas um dos poderes da República; não é superior (nem muito menos supremo) com relação aos demais. Vale registrar o que já escrevemos há muitos anos: “O objetivo fundamental da chamada teoria da separação de Poderes, ou, mais exatamente, da especificação das funções de cada Poder, é exatamente evitar o absolutismo, o exercício do Poder Público em termos absolutos, sem qualquer limitação”. “é a criação de instrumentos de contenção do Poder, possibilitando que cada um dos Poderes controle cada um dos outros Poderes.” (ADILSON ABREU DALLARI, “Controle Compartilhado da Administração da Justiça”, in Revista Brasileira de Direito Público, RBDP, 07, out/dez. 2004, Editora Forum, Belo Horizonte, p. 15). O STF não se confunde com o Poder Judiciário, que não é absoluto e, evidentemente, muito menos “absolutos” são os ministros do órgão Superior.

Houve tempo (felizmente um bastante longo tempo) em que o STF era um órgão respeitadíssimo, e assim eram também seus integrantes. Nesse tempo, o Tribunal atuava de maneira colegiada, seus membros eram escolhidos realmente entre uma elite jurídica (inquestionavelmente dotados de notável saber jurídico) e não se envolviam em política. Atualmente, qualquer simples bacharel pode ser ministro, mesmo que tenha sido reprovado no concurso de ingresso na magistratura, o critério de escolha é puramente político (gerando uma fidelidade canina a quem indicou) sendo absolutamente inquestionável a facciosidade e o oportunismo.

É fato inquestionável que o STF perdeu prestígio e respeitabilidade, sendo alvo de protestos e até chacotas, na imprensa e nas redes sociais. Em vez de entender isso como um alerta, e esmerar-se para reverter esse quadro, o Presidente do STF resolveu partir para o desafio, tomando atitudes que vão além do ridículo, como é o inquérito conduzido pelo Ministro Alexandre de Moraes para averiguar supostas ameaças aos ministros do Tribunal e fake news. O “fundamento” alegado para esse absurdo foi o Art. 43 do Regimento Interno que autoriza a instauração de inquérito para apurar “infração penal na sede ou dependência do Tribunal, se envolver autoridade ou pessoa sujeita a sua jurisdição”. O fato é que, no exercício dessa inexistente competência o ministro arbitrariamente designado (possivelmente por ser “calouro” ou pela afinidade política), Alexandre de Moraes, tem-se esmerado em arbitrariedades, escudando-se no segredo de justiça, violando direitos e garantias constitucionais, e afrontando diretamente a expressa proibição do disposto no Art. 5º, inciso XXXVI da CF: “não haverá juízo ou tribunal de exceção”.

A última (por enquanto) artimanha desse magistrado foi anular um ato de livre nomeação feita pelo Presidente da República, com base na simples suposição de que o nomeado, por ter relação de amizade com o filho do Presidente da República, poderia vir a praticar ilegalidades no exercício do cargo. Sobre isso cabe transcrever a incisiva manifestação do consagrado professor Ives Gandra da Silva Martins, neste mesmo ConJur: “Se meras suspeitas servirem, a partir de agora, o Poder Judiciário estará revestido de um poder político que não tem, constitucionalmente, de dizer quem poderá ou não ser nomeado de acordo com a visão do magistrado de plantão, mesmo que não haja qualquer condenação ou processo judicial em relação àquele pelo Executivo escolhido”. E complementa ele: “qualquer magistrado de qualquer comarca do Brasil poderá adotar o mesmo critério e por acusações, fundadas ou infundadas, não examinadas pelo Poder Judiciário, em processos com o direito inviolável à ampla defesa, impedir nomeações que são de exclusiva atribuição constitucional do chefe do executivo de qualquer município, estado ou da própria União”.

O marco inicial dessa queda no despenhadeiro pode ser a decisão do então Presidente do STF, ministro Lewandowski, em 2016, de violentar o Parágrafo único do Art. 52 da CF, cujo texto é perfeitamente claro ao estabelecer a penalidade: “… perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública…”. Não é improvável que Lewandowski tenha mantido a habilitação para o exercício de função pública da “presidenta” cassada Dilma Rousseff, em retribuição ao favor de sua nomeação para o STF pelo velho amigo da família (em São Bernardo do Campo) Luiz Inácio Lula da Silva. Contra essa violação direta e inquestionável da CF foram interpostos mandados de segurança, por vários partidos políticos (MS 34.394 MC/DF). A medida liminar foi negada, com uma fundamentação tortuosa e despropositada, pela obscura ministra Rosa Weber (indicada ao STF por Dilma Rousseff, pela “qualidade” ser amiga de seu ex companheiro Carlos Araújo) obviamente em retribuição ao favor de sua indicação. Convém repetir: a ministra Rosa, indicada por Dilma, julgou processo de interesse da Dilma. A PGR, em manifestação de 02/03/17, assinada pelo questionadíssimo Rodrigo Janot, sustentou o não conhecimento do mandado de segurança, provavelmente por ser incontestável o mérito. Desde então o processo está parado. Note-se que naquela época a amizade não era fator impeditivo da nomeação; muito ao contrário.

Apenas para comparação cabe destacar que quando se trata de adversários políticos do PT a agilidade do STF é fenomenal. Atualmente, no inquérito aberto para investigar as declarações do ex ministro Sérgio Moro, ele foi intimado pelo ministro Celso de Mello (que está nos estertores de sua função) para depor em 5 (cinco) dias, o governo deve apresentar gravações em 72 (setenta e duas) HORAS, e Ministros de Estado deverão comparecer para prestar depoimento, sob pena de condução coercitiva. Honi soit qui mal y pense !

O fato é que abundam nas redes sociais acusações de favores concedidos a réus presos, por relações de compadrio, e decisões proferidas em processos patrocinados por escritórios de advocacia de cônjuges de ministros. Todas as arguições de suspeição foram arquivadas. Nas redes sociais também são muitas as gravações de relacionamentos nada republicanos, solicitando o uso do poder de influência para quebrar galhos. Muito significativa é a imobilidade dos processos sobre atos ilícitos praticados por detentores de foro privilegiado; com alguma raríssima exceção, eles dormitam até a ocorrência da prescrição. A promiscuidade em Brasília é um fato, em clubes, restaurantes, eventos etc. A informalidade chega a ponto de advogado comparecer ao STF de bermudas e sandálias.

Entre os 11 ministros do STF, existem alguns notoriamente facciosos, mas existem também ministros que têm demonstrado correção em sua conduta e coerência em suas decisões. Mas jamais se viu algum ministro verberar o escandaloso facciosismo de outro. Nenhum jamais protestou contra a escandalosa decisão do Lewandowski e absolutamente ninguém se manifestou sobre o engavetamento do mandado de segurança pela Rosa Weber. Não há como ignorar o silêncio cúmplice por parte de quem protege, resguarda ou simplesmente silencia, seja por puro corporativismo, seja por esperar o mesmo tratamento, caso, eventualmente, venha a ser necessário.

Agora, retornando ao ponto de partida. Perante a CF, ministros do STF são agentes públicos sujeitos à responsabilização. O Art. 52, inciso II, diz, expressamente, que compete privativamente ao Senado Federal: “processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal”. Como foi dito acima, a separação de poderes serve exatamente para que cada poder seja controlado por outro poder. Entretanto, já houve quem arguisse esse princípio como impeditivo do controle, mas tal entendimento já foi repelido pelo STF: “O postulado da separação de poderes, no entanto, ainda que traduza uma clara limitação material ao poder de investigação parlamentar do Congresso Nacional, não pode ser invocado para excluir a possibilidade de responsabilização penal ou disciplinar dos magistrados faltosos”. STF, Ministro Celso de Mello, no Habeas Corpus 79441-6 – DF de 15/09/1999.

A lei nº 1.079, de 10/04/50, que define crimes de responsabilidade e disciplina seu processamento, no Art. 39 tipifica os crimes de responsabilidade dos ministros do STF, merecendo transcrição: “Art. 39. São crimes de responsabilidade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal: 1- alterar, por qualquer forma, exceto por via de recurso, a decisão ou voto já proferido em sessão do Tribunal; 2 – proferir julgamento, quando, por lei, seja suspeito na causa; 3 – exercer atividade político-partidária; 4 – ser patentemente desidioso no cumprimento dos deveres do cargo; 5 – proceder de modo incompatível com a honra dignidade e decôro de suas funções”.

Muito dos fatos acima referidos poderiam configurar crimes de responsabilidade, mas existe um sério problema de ordem prática, qual seja o fato de que compete ao STF o julgamento dos Senadores. Ninguém quer se indispor com ninguém. Ou, talvez, os parlamentares sigam os ensinamentos bíblicos: Mateus 7:1 Não julgueis, para que não sejais julgados.