O avanço progressivo das tecnologias digitais de compartilhamento e o acesso acelerado e universal à internet têm possibilitado a distribuição de conteúdo sem as necessárias autorizações dos titulares dos direitos de propriedade intelectual — prática tida como crime no Brasil.
No caso dos programas de computador, as Leis nº 9.609/98 (Lei de Software) e nº 9.610/96 (Lei de Direitos Autorais) impõem sanções àqueles que violarem esses direitos, contudo, não possuem o poder coercitivo desejado, acarretando no crescimento da pirataria e da distribuição ilegal destes materiais.
O controle do compartilhamento indevido de conteúdo protegido por direitos de autor vem sendo feito sobretudo pelo DRM (Digital Rights Management), tecnologia aplicada sobre os arquivos que impede acessos simultâneos em mais de um dispositivo, barra a reprodução por saídas específicas de um equipamento, como, por exemplo, a HDMI, e até monitora e rastreia todas as demais formas de uso.
A utilização destas ferramentas de gerenciamento digital é largamente defendida pelos titulares de direitos de autor, que justificam sua aplicação em razão da volatilidade dos conteúdos digitais. Enquanto a reprodução de uma obra física demanda grande empenho por parte daquele que pretende copiá-la, a mesma tarefa para uma obra em formato digital depende somente dos cliques copiar+colar, argumentam. Raciocínio semelhante se aplica aos jogos e programas de computador, visto que é possível fazer a instalação em inúmeros dispositivos.
Outro ponto de vista amplamente defendido pelos titulares desses direitos é que, ao adquirir o conteúdo digital protegido, o consumidor não está comprando um produto, mas o acesso a um serviço. O tratamento tributário dispensado a determinados itens, como os dispositivos de leitura de livros digitais — sobre os quais não incidem impostos — reforçam esse argumento.
Em relação aos programas de computador, a Receita Federal tem feito a diferenciação entre softwares de prateleira, tidos como produtos — e, portanto, tributáveis em ICMS — e softwares personalizados/personalizáveis, que, eventualmente, são tidos como serviços e sujeitos à tributação de ISS. Por esta definição, programas de computador de prateleira não deveriam possuir DRMs, enquanto em softwares personalizados se justifica a utilização de DRMs que impossibilitem sua reutilização por usuários que não o legítimo licenciado.
Se para os titulares de direitos de autor o uso de DRMs na proteção de conteúdos digitais é largamente defendido, um cenário oposto se desenha quando a utilização dessas tecnologias é descrita por usuários, para quem os mecanismos para combater a violação de direitos autorais online não podem se sobrepor ao direito de utilização de conteúdo legalmente adquirido.
Sob este ponto de vista, a utilização de DRMs configuraria uma injustificável restrição aos direitos dos usuários, tornando-os impotentes em relação às possibilidades de uso destes materiais. A aplicação da tecnologia não apenas permite gerir remotamente e sem autorização prévia cada interação do usuário, mas serve, inclusive, para o controle em massa de dispositivos, possibilitando até mesmo atender a eventuais interesses furtivos.
Exemplo de utilização imprópria dessas ferramentas é o impedimento imposto ao usuário de emprestar ou revender programas de computador legitimamente adquiridos. Outra prática tida como abusiva, porém amplamente aplicada, é a exigência de que o usuário permaneça conectado à internet 100% do tempo em que estiver utilizando uma determinada ferramenta digital.
Situações práticas de uso indevido de DRMs são fartamente identificadas. Pode-se relatar o episódio em que a Amazon utilizou a ferramenta instalada nos dispositivos Kindle para, sem a prévia autorização dos usuários, deletar remotamente cópias dos livros “1984” e “A Revolução dos Bichos”, de George Orwell. Já a Adobe usava essas ferramentas para analisar o comportamento dos seus usuários em relação à leitura de eBooks, elaborando relatórios de perfis sem qualquer autorização dos mesmos.
Já se avalia também se o uso de DRMs nos softwares embutidos de dispositivos domésticos mais modernos, como carros e wearables, poderia limitar a utilização destes equipamentos, impedir a realização de procedimentos de manutenção e até possibilitar o monitoramento de uma vasta gama de dados dos usuários sem o devido consentimento, possibilidade ainda mais grave em casos envolvendo informações e dados sigilosos pertencentes aos Estados.
O que se extrai dessas reflexões é que o uso indiscriminado de DRMs pode tornar os dispositivos digitais menos seguros, na medida em que estes passam a obedecer comandos externos de terceiros, abrindo portas para que fabricantes de equipamentos, empresas de software, produtores de mídia e aqueles para quem essas corporações prestam serviços tenham acesso desautorizado à informações privadas, sem a necessária ciência prévia de seus titulares.
No Brasil, a legislação autoral (Lei nº 9.610/98), em seu artigo 28, confere aos titulares o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor as obras protegidas. A exclusividade se dá sobre a obra em si e não sobre o meio físico que a comporta. Nesse sentido, a tentativa de estender ao corpo físico da obra a totalidade de proteções conferidas ao seu conteúdo imaterial constituiria abuso de direito do titular. Da mesma forma, o princípio da exaustão de direitos de propriedade intelectual estabelece que um bem colocado no mercado com o consentimento do seu titular passa a ter livre circulação garantida, sendo que impedimentos configurariam violação do direito à livre concorrência. As restrições, contudo, não se aplicam ao uso ilegal desses conteúdos, ou mesmo à sua locação, ainda que a legislação não estabeleça quaisquer punições para os usuários em casos de violação.
Não obstante as aludidas limitações legais aplicáveis ao uso das tecnologias DRM, os titulares de direito de autor também defendem sua utilização através de autorizações inseridas nos termos e licenças de uso dos programas de computador.
Sob tal aspecto, importante reiterar a diferenciação já citada entre os dois tipos de programas de computador: os de prateleira, para os quais a utilização de DRMs seria ilegal, e os personalizados, para os quais o uso de DRMs é defensável, sob o aspecto do contrato de licença de uso, uma vez que, muitas vezes, não ocorre a efetiva aquisição do bem por parte do usuário, mas, sim, uma prestação contínua de serviço através do programa.
Essa situação de desequilíbrio presente na relação entre o usuário e o titular que produz o software de prateleira, contudo, pode ser tida como abusiva sob o ponto de vista consumerista e acarretar na anulação do contrato de adesão, tornando nulas as cláusulas que impliquem em renúncia de direitos que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade e que autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente. A anulação destas cláusulas, somada às limitações legais ao uso de DRMs, tornaria mandatória a remoção de travas de segurança.
A legislação brasileira não impõe barreiras objetivas ao uso de DRMs, reconhecendo ser ilegal a remoção de tais ferramentas, embora não institua nenhuma reprimenda para quem o faça. Por certo, as discussões sobre a legalidade e efetividade desses meios de controle deve seguir por anos, já que a mudança de paradigma relativa ao consumo de conteúdo digital ainda está em seu início.
Se por um lado o usuário preserva a ideia de que, ao adquirir um bem, este passa a integrar seu patrimônio, cabendo-lhe decidir como usará e/ou fruirá dele, por outro surgem novas formas de consumo em que o bem não é adquirido, mas disponibilizado sob regras de licenças de uso que impõem condições específicas àquela utilização, com o controle desses usos realizados justamente por meios das DRMs.
Por ora, o desafio dos titulares de direitos de autor será encontrar um ponto de convergência com os interesses dos usuários, moderando o uso das DRMs ou até mesmo removendo-as, de forma que, ao mesmo tempo em que se preserva a segurança do seu patrimônio, possibilita opções de acesso aos usuários sem restringir direitos garantidos e assegurando a privacidade.
David Fernando Rodrigues é advogado, sócio do escritório Montaury Pimenta, Machado & Vieira de Mello Advogados, especialista em Propriedade Intelectual pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP-ESA e em Intervenção Sistêmica pela Universidade Federal de São Paulo-Unifesp, pós-graduando em Direito e Tecnologia da Informação pela Escola Politécnica da Universidade de São Paulo (Poli-USP).
