A Defensoria Pública — assim como as demais Instituições Essenciais à Justiça, o Parlamento e o Poder Executivo — é protagonista de fundamental importância para o regime republicano e o Estado Democrático de Direito, e este é um aspecto pouco referido no trato do assunto no que diz respeito ao exercício do controle de convencionalidade das leis.
Esse papel protagonista veio à luz no Brasil desde o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, quando foi possível identificar que os tratados de direitos humanos passaram a ter assento constitucional tanto por um viés (i) exclusivamente material, por versarem direitos e garantias fundamentais (CF, art. 5º, § 2º), quanto (ii) por um prisma material e formal, por equivalerem às emendas constitucionais, pois internalizados (neste caso) por processo legislativo com rigor idêntico ao das emendas, com a aprovação, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos seus respectivos membros (CF, art. 5º, § 3º).
No que tange a este último aspecto, ainda que os tratados assim incorporados não se tornem verdadeiras “emendas” — segundo o texto constitucional, eles terão “equivalência de emendas” — que se incorporariam na letra constitucional propriamente dita, certo é que sua equivalência às emendas (trata-se de normas “constitucionais” fora do texto da Constituição, como se nota) lhes garante serem paradigmas de controle — de convencionalidade concentrado, para além de difuso — da normatividade interna no Brasil.
Portanto, ao lado do clássico controle de constitucionalidade, que se exerce invalidando as leis internas tendo como paradigma a Constituição, surge no ordenamento brasileiro uma nova modalidade de controle das normas do Direito interno: o controle de convencionalidade das leis, nos casos de (in)compatibilidade legislativa com os tratados de direitos humanos (formalmente constitucionais ou não) em vigor no Brasil.
Não obstante os tratados que veiculem normas de direitos humanos poderem ser (i) materialmente constitucionais (art. 5º, § 2º) ou (ii) material e formalmente constitucionais (art. 5º, § 3º), não há dúvidas de que o exercício de compatibilidade vertical que se exerce em razão deles não se traduz num controle de constitucionalidade propriamente, dado que o texto constitucional pode permanecer incólume em vários casos, notadamente quando a violação legislativa se dirige ao tratado internacional de direitos humanos e não ao texto da Constituição. Assim, é equivocado dizer que o controle de convencionalidade desembocaria no próprio controle de constitucionalidade, pois há casos (vários deles) em que o texto constitucional permanece intocável e o que se atinge é, propriamente, a norma internacional em vigor no Estado.
Tanto o controle de constitucionalidade quanto o de convencionalidade, embora distintos, têm o mesmo poder de invalidar leis (menos benéficas) que contrariem ou o texto constitucional ou o tratado de direitos humanos em vigor. Tal é consequência lógica – no caso do art. 5º, § 3º, da Constituição — da aprovação do tratado pelo Parlamento com a mesma dificuldade com que se aprovam as emendas constitucionais stricto sensu, pelo que passam a integrar indeclinavelmente o processo de compatibilização vertical das normas domésticas com os comandos encontrados nas convenções de direitos humanos vigentes no Estado. E, neste caso, passam tais tratados a serem paradigma do controle concentrado de convencionalidade perante o STF.
São as instituições essenciais à Justiça — Defensoria Pública, Ministério Público, Advocacia Pública e Privada — que têm provocado a realização do controle de convencionalidade no Brasil, de forma a compatibilizar as leis domésticas com o conteúdo das normas internacionais de direitos humanos em vigor no País, embora não haja dúvidas de que tal controle deve ser exercido pelos órgãos da Justiça nacional ex officio.
Tal controle pode se dar (i) em caráter difuso, quando provocado de forma incidental pelas instituições essenciais à Justiça, de maneira similar ao controle difuso de constitucionalidade, em relação aos tratados que forem sendo incorporados ao direito pátrio, ou (ii) em caráter concentrado no STF, na hipótese dos tratados de direitos humanos (e somente eles) aprovados pelo rito do art. 5.º, § 3.º, da CF/1988, ou seja, por maioria qualificada nas duas Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, provocada pelos legitimados explícitos e implícitos inscritos na Constituição, em especial no art. 103.
Verifica-se, portanto, a nítida desnecessidade de qualquer alteração constitucional ou legislativa para que os magistrados de primeiro grau, tribunais locais ou superiores realizem o controle difuso da convencionalidade das normas do direito interno, a partir da provocação da Defensoria Pública ou das demais Instituições Essenciais à Justiça.
Tal controle, inclusive, é um dever que decorre diretamente da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, desde o julgamento do caso Almonacid Arellano e Outros Vs. Chile, em 2006, vem entendendo que o controle de convencionalidade interno é o principal a ser exercido no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, sendo o controle internacional apenas mediato ou secundário, levado a efeito se os sistemas nacionais de justiça não lograrem controlar a convencionalidade das leis de maneira adequada.
Quanto ao controle concentrado da convencionalidade pelo STF, nos casos dos tratados de direitos humanos que entraram em vigor no Brasil com a referida “equivalência de emenda constitucional” (CF, art. 5º, § 3º), este nascera apenas com a promulgação da EC 45, em 30 de dezembro de 2004, e para que haja integridade e coerência com as demais normas constitucionais, é necessário um aprimoramento interpretativo e possivelmente algumas alterações normativas, como se verá.
Como dito, tanto a Defensoria Pública como as demais instituições essenciais à Justiça, cujo elenco se encontra no Capítulo IV do Título IV, da Constituição, têm papel importante a ser desempenhado no controle de constitucionalidade/convencionalidade das normas do Direito interno, e cada qual no âmbito de suas missões institucionais-constitucionais participam do controle difuso (apresentando as ações em nome próprio ou em representação processual dos seus constituídos) e concentrado de normas, além da possibilidade de atuação extrajudicial nesse sentido.
Especificamente no que tange à Defensoria Pública, alçada à condição de instituição permanente e essencial, corresponsável pela construção do regime democrático, percebe-se não ter autorização expressa para o ajuizamento de ações de controle concentrado perante o STF, não obstante o tenha no âmbito de alguns dos Tribunais de Justiça dos Estados (v.g., Ceará, Mato Grosso e Rio de Janeiro). Contudo, à Defensoria Pública é possível participar do controle concentrado de constitucionalidade como amicus curiae ou como custos vulnerabilis.
Conforme observação colhida da práxis da Defensoria Pública em ações coletivas — ação civil pública, habeas corpus coletivo, Reclamação Constitucional coletiva etc — junto ao Poder Judiciário, uma mutação interpretativa é necessária e alguma alteração constitucional é desejável à explicitação das competências, atribuições e instrumentos para que sirvam ao aprimoramento do controle de convencionalidade, quer difuso ou concentrado em nosso País, inclusive pelo que o seguimento da jurisprudência internacional (Corte Interamericana de Direitos Humanos) se impõe firmemente nessa matéria.
Importante, por exemplo, seria deixar expressa a regra de “diálogo” (ou “cláusula de retroalimentação”) segundo a qual, assim como os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes dos tratados em que a República Federativa do Brasil seja parte, também os direitos e garantias expressos nos tratados de direitos humanos em vigor no Brasil não excluiriam ou mitigariam outros direitos ou garantias decorrentes de leis nacionais, do regime e dos princípios adotados na Constituição. Bem assim, também seria importante explicitar as competências dos órgãos do Poder Judiciário para o controle difuso, tal a questão da reserva de plenário para a decretação da inconvencionalidade nos Tribunais.
A par dessas propostas, seria também imprescindível a normatização para o controle concentrado de constitucionalidade/convencionalidade, consistente na implementação de mecanismos de maior participação da Defensoria Pública, e, por conseguinte, a inclusão democrática e a multiplicidade das formas de expressões dos indivíduos e grupos vulneráveis, democratizando o processo, ampliando e qualificando o diálogo jurídico para todos os estratos sociais que têm sua voz ampliada pela Instituição.
A explicitação da participação da Defensoria Pública como autora das ações concentradas, e interventora obrigatória nos demais casos, é inadiável, mesmo diante do reconhecimento de que a Instituição já é detentora dessas legitimidades a partir da alteração implementada pela Emenda Constitucional nº 80/2014, que a ressignificou como corresponsável pela promoção dos Direitos Humanos, alçando-a também à condição de expressão e instrumento do regime democrático.
Em suma, essa é a tendência tanto do constitucionalismo quanto do internacionalismo contemporâneo: fazer prevalecer o dialogismo (inclusão) em detrimento da dialética (exclusão) na proteção dos direitos humanos, e a pluralização das Instituições que assegurem sua observância.
Nesse sentido, a instituição Defensoria Pública é um pilar importante à democracia brasileira e à proteção dos vulneráveis, tornando a plataforma emancipatória do nosso tempo mais próxima da realidade desejada.
Sobre o controle de convencionalidade, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 5. ed. rev., atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
Art. 5º (…) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte
Art. 5º (…) §3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Para detalhes, v. MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 5. ed. rev., atual, e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Curso de direitos humanos. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2020, p. 205 e ss.
ROCHA, Jorge Bheron; GONÇALVES FILHO, Edilson Santana; CASAS MAIA, Maurílio. Custos vulnerabilis: a Defensoria Pública e o equilíbrio nas relações político-jurídicas dos vulneráveis. Belo Horizonte: CEI, 2020.
Conforme I Relatório Nacional de Atuações Coletivas da Defensoria Pública: um estudo empírico sob a ótica dos ‘consumidores’ que pode ser lido em https://www.anadep.org.br/wtksite/I-RELAT_RIO-NACIONAL.pdf; e o II Relatório Nacional de Atuações Coletivas da Defensoria Pública, encontrado em https://www.anadep.org.br/wtksite/Preview_Livro_Defensoria_II_Relat_rio(1).pdf
Na jurisprudência STF HC 143.641. E na doutrina ROCHA, Jorge Bheron. Habeas Corpus coletivo: uma proposta de superação do prisma individualista. ConJur https://www.conjur.com.br/2017-mai-30/tribuna-defensoria-hc-coletivo-proposta-superacao-prisma-individualista
Na jurisprudência STF RCL 29.303 e na doutrina JANUÁRIO, Eduardo Newton; ROCHA, Jorge Bheron. ConJur https://www.conjur.com.br/2019-abr-16/tribuna-defensoria-uso-reclamacao-constitucional-coletiva-defensoria-publica
Jorge Bheron Rocha é defensor público do estado do Ceará, professor de Direito e Processo Penal, mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e doutorando em Direito Constitucional. Membro Consultor da Comissão Nacional de Acesso à Justiça do CFOAB.
