Face à crise decorrente das medidas de confinamento adotadas em virtude da pandemia da Covid-19, declarada pela Organização Mundial da Saúde, o governo federal da República Federativa do Brasil editou uma série de atos e normas para profilaxia e enfrentamento da mesma [1]. Diversas dessas medidas são objeto de críticas e questionamento quanto à sua compatibilidade material com a Constituição Federal. Entre os atos que têm sua juridicidade posta em dúvida está o artigo 11, §4º, da Medida Provisória nº 936, de 1º de abril de 2020 [2], mormente em face às disposições contidas no artigo 7º, VI e XIII, da Lei Maior [3].
A questão foi judicializada, sendo objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.363, de autoria do Partido Rede Sustentabilidade, que pede, entre outros pleitos, a declaração de inconstitucionalidade do referido artigo 11, §4º. Isso porque, segundo a fundamentação exposta na Adin em questão, as disposições do artigo 11, §4º, da MP nº 936/2020 suprimem a participação obrigatória das entidades sindicais, mediante estabelecimento prévio de negociação ou acordo coletivo para tanto, permitindo, assim, redução de salário e jornada de trabalho fora das hipóteses constitucionalmente previstas.
Para uma correta exegese das disposições normativas constitucionais e infraconstitucionais sub examine, há que se valer dos métodos de hermenêutica autêntica e teleológica, valendo-se, ainda e a posteriori, de uma análise consequencialista.
Conforme análise dos anais do Congresso Nacional, que registrou os debates em torno do Congresso Constituinte de 1986 a 1988 [4], as normas protetivas do artigo 7º, VI e XIII, da Constituição da República, que condicionam eventual redução salarial ou de jornada de trabalho à prévia negociação ou acordo coletivo com participação sindical, tiveram como ratio eventual situação de crise pontual e específica a determinado segmento da economia brasileira. Assim, não houve por parte do legislador constituinte, à época, a visualização da possibilidade da existência de uma crise generalizada que atingisse, concomitantemente, a todos os setores da economia brasileira.
Por sua vez, a finalidade da irredutibilidade salarial e da proteção à jornada de trabalho é a preservação do poder aquisitivo do trabalhador, tendo como valor maior a conservação de seu sustento que, inexoravelmente, perpassa pela manutenção de seu trabalho.
Observe-se que as regras constitucionais do artigo 7º, VI e XIII, conforme já visto, visam à preservação do sustento do trabalhador, que se traduzem na proteção de sua renda e de seu trabalho, diante de uma situação específica de crise pontual em determinado setor da economia. Assim, diante de uma situação de crise econômica específica e pontual, entendeu por bem o legislador constituinte originário colocar a participação da entidade sindical como condição sine qua non para se adotar medidas de redução de renda e de expediente para se preservar o sustento individual do trabalhador, a saber, conservar o seu emprego.
Todavia, a pandemia mundial da Covid-19 trouxe, como dano colateral decorrente das políticas de confinamento, uma crise econômica generalizada em praticamente todos os setores da economia, mormente os segmentos de varejo, prestação de serviços e turismo. Portanto, a perguntas que devem ser feitas são: I) A norma do artigo 11, §4º, da Medida Provisória nº 936/2020, mitigadora das garantias constitucionais do artigo 7º, VI e XIII, traduzem-se em medidas razoáveis diante do cenário de crise de saúde e de crise econômica? 2) Seria razoável exigir a participação prévia das entidades sindicais para adoção de medidas de preservação de empregos, mediante redução de renda e de expediente no período de pandemia?
Em relação ao primeiro questionamento, tendo-se em mente que o artigo 7º, VI e XIII, traduz-se em norma constitucional de eficácia contida e aplicabilidade imediata, de acordo com os critérios de classificação proposto e consagrado por José Afonso da Silva [5], a mesma é passível de restrição em seu campo de aplicação por ato infraconstitucional. Por óbvio, a regra do artigo 11, §4º, da MP nº 936/2020, em épocas de crise generalizada na saúde e na economia, traduz-se em medida necessária e profilática para preservação do sustento do trabalhador, mediante conservação de seu emprego, ainda que às custas da redução temporária de sua renda e de seu expediente diário.
No que se refere ao segundo questionamento, em se considerando que o Brasil conta com um total de 11.753 sindicatos de trabalhadores e um total de 5.354 sindicatos de empregadores, conforme dados do Ministério do Trabalho [6], exigir a celebração de negociação coletiva, que depende, não raro, de inúmeras rodadas de debate para conclusão, para operacionalizar medidas de preservação de empregos e sustento, é praticamente ignorar o caráter emergencial da crise, que pede medidas de eficácia imediata para garantir seus resultados práticos e almejados.
Ante o breve raciocínio desenvolvido, a regra do artigo 11, §4º, da Medida Provisória nº 936/2020, no sentido de excepcionar as previsões do artigo 7º, VI e XIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, traduz-se em providência mitigadora razoável, necessária e proporcional em época de pandemia mundial da Covid-19. Portanto, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.363, de autoria do Partido Rede Sustentabilidade, deverá, salvo melhor juízo, ser julgada improcedente no mérito, seguindo a linha que já foi adotada por ocasião do indeferimento de sua liminar [7].
Leonardo Vizeu Figueiredo é procurador federal, presidente da Comissão Permanente Processante da 2ª Região, chefe do Núcleo Disciplinar da 2ª Região, especialista em Direito Público pela Universidade Estácio de Sá e em Direito do Estado pelo Universidade do Estado do Rio de Janeiro, mestre em Direito pela Universidade Gama Filho e doutor em Direito pela Universidade Federal Fluminense.
A empresa afirmou que a autora do processo desempenhava cargo de confiança, fazendo serviço externo. Assim, não haveria direito ao pagamento, uma vez vez que a empregada se enquadraria nas previsões contidas no artigo 62, I e II, da CLT.