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Unimed pode cancelar plano, mas deve manter tratamento já iniciado

Rescisão imotivada

Unimed pode rescindir plano, mas tratamento já iniciado deve ser mantido, diz TJ-SP

 TJ-SP cofirma rescisão, mas determina continuidade de tratamentos já iniciados
Reprodução

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial a um agravo de instrumento ajuizado pela Associação dos Servidores do Tribunal de Justiça de São Paulo (ASSETJ) contra a Unimed do Estado de São Paulo.

A associação pretendia, por meio do recurso, suspender por 120 dias a rescisão do plano de saúde — contrato vigente há 16 anos. O pleito da agravante fora indeferido no primeiro grau.

Mas o acórdão do TJ-SP — relatado pelo desembargador Giffoni Ferreira, da 2ª Câmara de Direito Privado — entendeu que, embora a rescisão do contrato seja respaldada juridicamente, a manutenção dos tratamentos em andamento é responsabilidade social da seguradora.

“Mesmo possível a rescisão imotivada, na forma preconizada pelo R. despacho da honrada magistrada, não menos exato é que os segurados em tratamento hão que merecer a proteção do Judiciário e para esses casos aconselha contra a mantença integral da decisão de Primeiro Grau”, decidiu o desembargador.

Segundo a decisão, portanto, a liminar de primeiro grau foi confirmada “para que o plano de saúde não seja rescindido relativamente aos segurados que estejam em tratamento de saúde — mantendo-se-nos na contratação, até a alta médica — mas em relação aos demais, que nessa condição não se enquadrem, plenamente válida a rescisão”.

A Unimed foi representada pelo advogado Guilherme Moreira, do Rueda e Rueda Associados, e pela banca Juabre Sociedade de Advogados. “O tribunal decidiu por analisar friamente os regimentos e aplicar o direito da empresa. Claro que em tempos de crise sanitária é preciso sopesar decisões pertinentes à saúde das pessoas, mas não se pode, concomitantemente, abandonar a segurança jurídica”, disse Moreira ao comentar a decisão.

Clique aqui para ler a decisão

2047663-13.2020.8.26.0000

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2020, 20h55

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Barreto e Flores: A relação entre racismo, violência e ensino jurídico

Buscaremos responder a essa pergunta a partir de um episódio ocorrido no dia 11 de maio envolvendo a postagem de uma conhecida escola preparatória para concursos públicos na rede social Instagram. Essa escola, contando com cerca de 1,2 milhão de seguidores somente nessa rede social, utilizou-se de uma questionável estratégia de marketing. O post, já apagado da página oficial da escola, trazia um vídeo no qual um homem negro, sem camisa, carregava uma jovem, branca, aparentemente também sem roupa, em seus ombros. O sujeito aparecia seguido por diversos homens, todos negros, todos descamisados. Na captura da imagem aparecia, como legenda, sobre a cabeça da jovem, a expressão “concurseiro”. Os homens, por sua vez, apareciam identificados com a legenda “Examinadores do Cespe”. A imagem parecia assim sugerir que os homens a levavam para um quarto para violentá-la. Depreende-se a violência não apenas pelo conteúdo do vídeo, mas pelo nome do local atribuído pela escola no Instagram: “Casa da Dor e do Sofrimento” [1].

O racismo é perpetrado diariamente de diferentes modos, revestindo-se dos mais variados formatos. Este lamentável episódio, por exemplo, representa um caso típico de “racismo recreativo”, expressão utilizada por Adilson Moreira para denominar aquelas práticas que expressam o desprezo por minorias raciais sob a forma de humor [2]. Moreira, ao longo dessa obra, vai nos mostrar como o racismo é um fenômeno complexo, marcado por diversas dimensões (social, psicológica, comunicacional…) que não devem ser ignoradas.

Ora, postagens como essa buscam normalizar e naturalizar, por meio do recurso ao humor, as mais diversas representações discriminatórias. Nesse caso em particular, na descrição do vídeo, a escola sugere que o concurseiro estabeleça aquilo que denomina de “retaguarda de conhecimentos” (retaguarda, no caso, sublinhe-se, como sinônimo de bunda, traseira) para que “aguente a profundidade com que a banca introduz os conteúdos e as diversas posições doutrinárias”  banca de examinadores representada pelos homens negros. “E aí”, dizem os autores do post, “…a situação fica preta”. E, para o concurseiro, “não passar por isso e nem levar trolha na prova”, a escola sugere que seus alunos compareçam à live marcando aqueles amigos que já passaram por este “momento tão doloroso”.  

Vale observar como, em uma única postagem, a escola traz diversas representações problemáticas. De um lado, discrimina gênero, ao retratar a mulher como um ser frágil, indefeso, simbolizado pela jovem branca. De outro, discrimina raça, ao relacionar a presença de negros a dificuldades (“a situação fica preta…”) e à dor perpetrada pelos estupradores na “casa da dor e do sofrimento”. Assim, a escola recomenda que, para que não sejam violentados e sucumbam (“levar trolha na prova”), os concurseiros assistam às lições ministradas pelos professores. “Trolha” é uma colher utilizada para rebocar paredes, muros, remetendo, assim, ao ofício de pedreiros. E, embora possua outros nobres e louváveis significados, trolha, nesse contexto, possui uma conotação negativa: remete a surra, briga e dor.

Como fica estranho uma escola preparatória para concursos dirigida que está à formação de futuros delegados, juízes, etc. ser enquadrada no crime de racismo (Lei Nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989), a postagem foi rapidamente apagada após a repercussão negativa em meio aos usuários do Instagram. Contudo, sabemos, a internet é um bom repositório de lembranças. Sejam boas ou más.

No caso em análise, mesmo depois de apagado o infeliz post, o episódio foi mitigado por meio de deboche dos administradores do Instagram da escola ante os comentários inflamados de usuários e usuárias que viam, na postagem, expressões claras de racismo e sexismo. Mitigações, do ponto de vista dos “Estudos Críticos do Discurso” de van Dijk [3], podem ser entendidas como formas de negação do racismo. Ou seja, amenizam-se, minimizam-se ou empregam-se eufemismos para descrição das próprias ações negativas. As críticas dos membros do Instagram foram, assim, classificadas como “mimimi” pela própria escola [4].

Segundo Joana Plaza Pinto, a expressão “mimimi” pode facilmente ser “substituída por diminuir o ato de fala de uma pessoa'”, se não aceitamos o mentalismo internalista da expressão “manifestação de ideias” [5]. Ou seja, práticas de racismo e sexismo são muitas vezes entendidas como choro ou ranço dos descontentes. Mas não se trata disso, naturalmente. Estamos diante de claras violações a direitos humanos embora saibamos que os direitos humanos também são entendidos como “mimimi” por muitas pessoas, inclusive juristas. Porém, não podemos esquecer que estratégias de mitigação entram em campo geralmente naquelas “situações sociais nas quais as normas relevantes são mais fortes. Desse modo, podemos presumir que quanto mais rígidas forem as normas contra a discriminação e o racismo mais pessoas tenderão a recorrer a negações e também a mitigações” [6].

Mas o que leva um fato como esse ocorrer em um estabelecimento educativo, que deveria dar exemplo em termos de educação? Trata-se de um fenômeno psico-social que revela um grave problema educacional, que afeta todas as suas modalidades. Nessa perspectiva, talvez dois dos principais aspectos dessa problemática sejam a banalização da importância da educação e a banalização das manifestações autoritárias, discriminatórias e preconceituosas [7].

A banalização da educação se revela na medida em que ela não é explorada em sua íntegra. Desde os gregos, pode-se conceber a educação basicamente em três perspectivas complementares: a) a educação técnica; b) a educação ética; e c) a educação política.

Em pleno século XXI, um dos principais equívocos é a educação ser simplificada e reduzida predominantemente aos seus aspectos técnicos. Ao acentuar basicamente um aspecto parcial, a técnica, a tendência é de se instrumentalizar processos, desumanizando as relações, do ponto de vista de reconhecer o outro como um igual na relação.

A filosofia, através da qual se poderia pensar as perspectivas éticas e políticas, é muitas vezes menosprezada e esvaziada em sua importância. Essa instrumentalização afasta todos os questionamentos que eventualmente poderiam revelar as insuficiências e distorções no processo de ensino, como no caso relatado, as diversas manifestações de violências simbólicas contra negros e mulheres [8].

O problema é que qualquer processo de ensino que careça de um suporte reflexivo filosófico não permite nem que se compreenda as implicações de uma questão mais complexa. O que muitas vezes ocorre são tentativas de minimizar a gravidade das questões, como sinalizamos anteriormente. Isso, além de revelar traços de discursos marcadamente autoritários, também demonstra uma grande incapacidade compreensiva, observada na tentativa de normalização e naturalização de posturas absurdas, preconceituosas e autoritárias.

Convém recordar aqui à famosa frase de Bertold Brecht “a cadela do fascismo está sempre no cio”, chamando atenção sobre o fantasma do fascismo que pode sempre estar rondando silenciosamente as consciências exaustas pelas crises políticas e sociais, que aprisionam as suas insatisfações, aguardando alguém para culpar e descarregar toda energia de ódio e agressividade. Da mesma forma, Umberto Eco nos chama atenção mencionando que “o Ur-Fascismo ainda está ao nosso redor, as vezes em trajes civis” [9]. E continua alertando que “o Ur-Fascismo pode voltar sob as vestes mais inocentes. Nosso dever é desmascará-lo e apontar o dedo para cada uma de suas novas formas a cada dia, em cada lugar do mundo” [10].

Apesar dos avanços em legislações sobre direitos humanos, tanto em âmbito nacional como internacional, o ser humano parece ainda estabelece uma animalidade que volta e meia emerge e se expressa através das mais diversas formas de violência, paradoxalmente revelando uma estranha atração pelo prazer com a dor do outro. Isso é mais um indicativo de que vivemos um contexto autoritário, que gera empoderamento de personalidades violentas desencadeando as mais variadas manifestações de ódio e descaso com as diferenças [11].

Para enfrentar esses desafios, convém também recuperar as reflexões trazidas por Theodor Adorno em sua obra “Educação e Emancipação”, que traz o texto cujo título é: “Educação após Auschwitz“. Já no início do texto, Adorno afirma que “qualquer debate acerca de metas educacionais carece de significado e importância frente a essa meta: que Auschwitz não se repita” [12]. Sugere a importância de pensar a educação concebendo toda a conjuntura e estrutura social, que por sua vez compreende inclusive condições materiais e estruturais.

Nesse sentido temos a oportunidade de constatar que uma educação meramente técnica pode em si ser uma violência ao desenvolvimento humano por negligenciar outras dimensões da educação e condenar o aluno a uma educação para manter certa ignorância, que, por sua vez, impede o desenvolvimento mais pleno e complexo, algo que fará falta no futuro. Mas talvez possa ser tarde.

Para tanto, é preciso de um ensino jurídico comprometido com o verdadeiro conhecimento (e não com fórmulas prontas, decorebas e piadas) a fim de esclarecer tanto sobre direitos e deveres do cidadão, como também sobre aspectos éticos e morais.

Assim, pode ser possível se superarem eventos cada vez mais frequentes de demonstração daquilo que Hannah Arendt definiu como a banalidade do mal [13]. É preciso, pois, de uma educação em geral e, sobretudo, de um ensino jurídico capaz de ensinar para o desenvolvimento de cidadão emancipado, que possa se comprometer tanto com a valorização dos direitos fundamentais, como com a melhoria de estruturas e instituições que não admitem em seus quadros apenas bons técnicos, mas cidadãos com boas noções sobre valores éticos e morais.

Para que não precisemos ver violência, discriminações e violações de direitos justamente por parte de quem deveria evitá-las, devemos alertar para o perigo da banalização do ódio. Devemos exigir a responsabilidade e o respeito com as diferenças. Essa é uma condição fundamental e básica quando se pensa em desenvolver a necessária capacidade de conviver com o outro em um contexto civilizatório.

 é professor convidado da Escola de Direito da Universidade do Minho, Portugal, e doutor em Direito.

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Gustavo Garcia: Acordo individual x acordo coletivo

A Medida Provisória 927, de 22 de março de 2020, dispõe sobre as medidas trabalhistas que podem ser adotadas pelos empregadores para preservação do emprego e da renda e para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo 6/2020 e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (Covid-19), decretada pelo Ministro de Estado da Saúde, em 3 de fevereiro de 2020, nos termos do disposto na Lei 13.979/2020.

O artigo 2º da Medida Provisória 927/2020 estabelece que, durante o mencionado estado de calamidade pública, o empregado e o empregador poderão celebrar acordo individual escrito, a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício, que terá preponderância sobre os demais instrumentos normativos, legais e negociais, respeitados os limites estabelecidos na Constituição.

Essa preponderância do acordo individual de trabalho, firmado entre empregado e empregador, em face das leis e das normas coletivas, entretanto, é questionável, uma vez que, a rigor, a negociação individual não pode afastar as previsões de ordem pública estabelecidas em leis imperativas (artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988), bem como em convenções coletivas e acordos coletivos (artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição da República), e mesmo em sentenças normativas (artigo 114, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal de 1988) [1].

A Medida Provisória 927/2020, ao instituir a preferência do acordo individual entre e empregado e empregador em face das leis e da negociação coletiva de trabalho, está em desacordo com o próprio caput do artigo 444 da CLT, no sentido de que as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos (ou seja, acordos coletivos e convenções coletivas) que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes [2].

A referida previsão da Medida Provisória 927/2020 também não se harmoniza com o artigo 4º da Convenção 98 da Organização Internacional do Trabalho, de 1949, promulgada pelo Decreto 33.196/1953 (atualmente Decreto 10.088/2019), no sentido de que devem ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais, para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização de meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de convenções coletivas, os termos e condições de emprego.

De todo modo, ao se exigir que sejam observados os limites constitucionais, é imperioso ressaltar que o princípio da norma mais favorável, o qual decorre do princípio da proteção, inerente ao Direito do Trabalho [3], tem como fundamento o artigo 7º, caput, da Constituição da República [4].

Apesar do exposto, o Supremo Tribunal Federal negou referendo ao indeferimento da medida cautelar tão somente em relação aos artigos 29 e 31 da Medida Provisória 927/2020, tendo suspendido a eficácia apenas desses dispositivos (STF, Pleno, MC-ADI 6.342/DF, MC-ADI 6.344/DF, MC-ADI 6.346/DF, MC-ADI 6.348/DF, MC-ADI 6.349/DF, MC-ADI 6.352/DF, MC-ADI 6.354/DF, Relator p/ ac. ministro Alexandre de Moraes, j. 29/4/2020). Sendo assim, quanto aos demais dispositivos da Medida Provisória 927/2020 que foram questionados nas ações diretas de inconstitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal referendou o indeferimento da medida liminar pleiteada, com o que manteve a sua eficácia.

Especificamente a respeito do artigo 2º da Medida Provisória 927/2020, a decisão monocrática proferida em liminar de medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, que nesse ponto foi referendada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, tem o seguinte teor: “O preceito sobrepõe o acordo individual a possíveis instrumentos normativos e remete aos limites revelados na Constituição Federal. A liberdade do prestador dos serviços, especialmente em época de crise, quando a fonte do próprio sustento sofre risco, há de ser preservada, desde que não implique, como consta na cláusula final do artigo, a colocação em segundo plano de garantia constitucional. É certo que o inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal, pedagogicamente, versa o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho, quando então se tem, relativamente a convenções, ajuste formalizado por sindicato profissional e econômico e, no tocante a acordo coletivo, participação de sindicato profissional e empresa. O preceito não coloca em segundo plano a vontade do trabalhador. Sugere, isso sim, que o instrumento coletivo há de respeitar, há de ser formalizado em sentido harmônico com os respectivos interesses. Descabe, no que ficou prevista a preponderância do acordo individual escrito, voltado à preservação do liame empregatício repita-se ante instrumentos normativos legais e negociais, assentar, no campo da generalidade, a pecha de inconstitucionalidade” (STF, MC-ADI 6.342/DF, relator ministro Marco Aurélio, j. 26.03.2020, DJe 30/3/2020).

Na realidade, a assimetria dos sujeitos da relação de emprego inviabiliza que a vontade do trabalhador seja sempre manifestada de forma hígida, livre e válida em face do empregador, titular do poder de direção, tornando o acordo individual, mesmo escrito, incompatível com a maior vulnerabilidade do empregado, que se acentua em situações de crise, e a subordinação inerente ao contrato de trabalho.

Caberia ao Congresso Nacional, quando da deliberação sobre a Medida Provisória 927/2020, ajustar a previsão em destaque, tornando-a compatível com a ordem constitucional.

 

[1] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 524: “Na relação entre lei e contrato individual de trabalho este só pode afastar a lei quando mais favorável ao trabalhador e desde que da lei não resulte a impossibilidade de afastamento, ou seja, desde que as leis não sejam imperativas absolutas; na relação entre instrumentos coletivos e contrato individual de trabalho as convenções coletivas são afastadas pelo contrato individual de trabalho, somente quando o contrato dispuser de modo mais favorável ao trabalhador e desde que as cláusulas da convenção coletiva não tenham natureza imperativa”.

[2] Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 521: “Entre um convênio coletivo, expressão aqui tomada em sentido genérico para abranger todos os tipos de instrumentos gerados pela negociação coletiva, e um contrato individual de trabalho, prevalece o que for mais benéfico para o trabalhador, não podendo este reduzir vantagens estabelecidas por aquele”.

 é advogado, professor universitário em cursos de graduação e pós-graduação de Direito, membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual e livre-docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.