A Comissão de Estudos de Recuperação Judicial e Falência da OAB-SP e a Escola Paulista da Magistratura, em conjunto, realizaram recentemente dois importantes eventos para discutir as repercussões da pandemia sobre os processos de recuperação judicial. Os painéis contaram com a presença de magistrados, advogados, administradores judiciais e acadêmicos e deles resultaram reflexões importantes, que podem e devem orientar não apenas os debates que por certo prosseguirão, mas igualmente as políticas públicas que venham a ser adotadas — que não necessariamente significam a intervenção do Estado para a solução de todos os problemas.
De fato, nas últimas décadas, criou-se a falsa expectativa de que a simples mudança legislativa ou até mesmo a intervenção jurisdicional fossem capazes de resolver todos os problemas, como se grande parte deles não tivesse origem muito mais complexa, no campo social e econômico, e que não pode ser resolvida como se o legislador ou o juiz tivessem uma vara mágica com a qual, com um simples toque, resolveriam todo e qualquer conflito.
Como era de se esperar, as opiniões manifestadas nos dois eventos ainda estão consideravelmente divididas sobre a maior parte dos temas relevantes. Isso é compreensível e, por paradoxal que possa parecer, também é, em alguma medida, salutar. Com efeito, embora o momento clame por segurança jurídica, mercê de decisões uniformes e estáveis, a eventual precipitação de órgãos superiores em fixar teses — antes que algum debate possa levar ao amadurecimento do problema e das soluções — pode também ser indesejável. De se lembrar que o sistema jurídico brasileiro, no que tange à interpretação da lei federal, sempre optou pela construção difusa e não concentrada baseado na crença de que o debate e o tempo de maturação são essenciais para a interpretação da norma. Ademais, sob certo ângulo, a potencial instabilidade pode funcionar como incentivo às soluções consensuais, diante dos riscos que a imprevisibilidade das decisões judiciais pode trazer.
Associado a esse aspecto parece residir ao menos um ponto de convergência nos pronunciamentos realizados nos dois eventos: há uma convicção generalizada de que, na maior extensão possível, é preciso empregar técnicas que levem à solução não adjudicada do conflito; o que tanto mais se justifica no contexto da recuperação, em que a superação da controvérsia resulta da vontade dos credores e em que o controle jurisdicional é consideravelmente limitado. Há alguma controvérsia quanto aos meios para tanto, sendo ponderável o argumento de que a confidencialidade inerente à conciliação e à mediação são obstáculos de difícil superação no contexto em tela. Além disso, há a circunstancial dificuldade do isolamento social, que pode dificultar — mas que seguramente não impede — o diálogo e a negociação.
Isso parece levar a um outro ponto de convergência: é possível e é preciso seguir com a realização das assembleias de credores à distância, mediante o emprego de ferramentas eletrônicas. Também aqui parece haver um juízo quase unânime de que a utilização desses recursos é irreversível e tende a subsistir em boa escala mesmo depois que as restrições do convívio presencial forem superadas. Há mesmo quem chegue a destacar as vantagens que o uso da tecnologia tem para o sistema de justiça de um modo geral, do que inclusive teria resultado maior eficiência.
Embora tudo isso seja correto e o uso da tecnologia seja hoje um imperativo, é preciso cautela em considerar como permanentes soluções tomadas ao ensejo de situações excepcionais e passageiras — aliás, outra advertência colhida, ainda que de forma generalizada, em vários dos pronunciamentos feitos nos aludidos encontros. Não se pode ignorar que em nosso país parte relevante da população é alijada dos meios tecnológicos e, a pretexto da pandemia, não se pode afastar a representatividade real de todas as classes de credores.
O contato virtual pode ser útil em muitas circunstâncias e ele realmente pode gerar maior eficiência e economia. Mas, ele não pode ser erigido a uma espécie de fetiche, limitador do convívio humano e do exercício de direitos. Parece prematuro dizer, por exemplo, que a oralidade no processo esteja ou suprimida ou fadada a se submeter ao ambiente virtual — e isso em todos os graus de jurisdição em que, sob diferentes formas ela é exercida. Por sorte, a justiça ainda é uma atividade realizada por seres humanos para a solução de problemas de seres humanos e lembrar disso, em tempos de avanço rápido da inteligência artificial, pode ser uma boa prática, para que um dia não nos arrependamos todos de termos renunciado aos vínculos humanos e reais.
No campo da recuperação, a realização das assembleias mediante o emprego de ferramenta eletrônica precisa enfrentar questões como a relativa ao efetivo acesso de todos os interessados à tecnologia e, portanto, à informação que propicie efetiva participação; a titularidade do poder de decidir sobre o uso do expediente; as invalidades que possam decorrer de imperfeição no emprego da tecnologia; o momento em que se deva objetar tal emprego e os limites do controle jurisdicional sobre tudo isso. São questões que foram lembradas, mas para as quais, como era de se esperar, ainda não foram apresentadas soluções adequadas.
Também há aparente convergência sobre o fato de que o fenômeno a enfrentar não é apenas jurídico, mas sobretudo econômico.
Primeiro, embora haja uma razoável consciência de sua complexidade, não parece haver ainda uma consciência plena e generalizada sobre como lidar com o problema econômico ou, em palavras simples, quem deve arcar com a conta. A propósito, muito judiciosas ponderações destacaram que a pura e simples autorização para suspensão de pagamentos não parece ser solução adequada, por considerar apenas um dos lados da equação: beneficiar o devedor é prejudicar o credor que, portanto, pode passar a ter dificuldades de se manter no mercado. De igual modo, a eventual possibilidade de o juiz intervir nas relações privadas, ainda que a pretexto da aplicação da teoria da imprevisão ou na pretensa defesa dos hipossuficientes, pode gerar desequilíbrios econômicos muito mais graves, frutos de uma espécie de efeito dominó. A consciência de que se está diante de vasos comunicantes, portanto, é fundamental, sob pena de a intervenção estatal — legislativa ou jurisdicional — acabar involuntariamente por aumentar o problema, ao invés de resolvê-lo.
Segundo, na mesma linha de raciocínio, há controvérsia sobre qual o papel do Estado diante do custo econômico gerado pela pandemia. Embora haja uma aparente aceitação de que isso deva, dentre outros, dar-se mediante políticas fiscais, não há consenso sobre como isso deva se efetivar. Não se trata apenas do problema de os créditos do Fisco estarem fora da recuperação, mas também de saber até que ponto o Estado deve contribuir para a recuperação econômica, abrindo mão de parte de sua receita tributária.
Como se percebe, trata-se de problema ainda mais amplo e complexo, bem ilustrado no debate acerca da possível e temporária suspensão da exigibilidade dos créditos fiscais. Por outras palavras, a dúvida reside em saber de que forma o custo da pandemia pode e deve ser suportado por toda a sociedade e, nesse caso, qual a forma mais justa de o fazer.
Oreste Nestor de Souza Laspro é advogado, administrador judicial, professor doutor da Faculdade de Direito da USP e presidente da Comissão de Estudos de Recuperação e falência da OAB-SP.
O contexto de pandemia e isolamento mundialmente vivido levou e está levando a sociedade a vários ajustes e adaptações, de maneira a assegurar a manutenção de suas atividades essenciais. São muitas as mudanças, necessárias. Mas o alerta é no sentido de que essas mudanças possam se tornar permanentes mesmo após o estado de emergência de saúde pública. E isso precisa ser muito bem avaliado.