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Alessandro Leite: A procuradoria municipal na crise

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

Historicamente, o primeiro registro da advocacia pública no Brasil remonta ao 1º Foral de Olinda, datado de 1537, que trouxe a figura do procurador do Conselho da Villa de Olinda. Quase meio milênio depois, verifica-se que o déficit de procuradores municipais no cenário jurídico pátrio ainda é extremamente preocupante, o que não deixa de ser um grande paradoxo, tendo em vista que, apesar de sermos os primogênitos da advocacia pública brasileira, seremos, certamente, os últimos a ser instituídos na integralidade.

Indispensável pontuar nesse contexto o papel da Associação Nacional de Procuradores Municipais (ANPM), que vem há mais de duas décadas fomentando a instituição e o fortalecimento das Procuradorias Municipais no país, atendendo, desta forma, ao pórtico do artigo 132 da Carta Magna, que prevê a advocacia pública como função essencial à Justiça.

Há 17 anos, tramita no Congresso Nacional a PEC que constitucionaliza expressamente a carreira dos procuradores municipais. Aprovada em dois turnos na Câmara dos Deputados, atualmente a PEC encontra-se no Senado Federal, esperando pauta para votação. Nesse longo período de tempo, várias foram as tratativas e articulações no meio político. A aprovação ainda não veio, é bem verdade, mas ainda assim os avanços continuam e são inegáveis.

Em 2019, tivemos uma grande vitória no Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 663696. impetrado pelos destemidos colegas da Procuradoria de Belo Horizonte. Nos autos, discutia-se o teto remuneratório dos procuradores municipais. No mérito, obtivemos a confirmação, por meio da Egrégia Corte, em sede de repercussão geral, de que estávamos insertos no seleto rol das funções essenciais à Justiça previstas no Capítulo IV, Título IV, da Constituição Federal.

Com efeito, tem a ANPM buscado a criação de procuradorias nos 5.570 municípios brasileiros. São abnegados colegas, figurando ora como delegados, ora na diretoria, ou mesmo integrando o Conselho Deliberativo através da presidência das várias associações locais, além de contar com voluntários que se espalham pelo país em busca do fortalecimento das procuradorias e das carreiras de procurador municipal.

Na Paraíba, por exemplo, avançou-se muito nos últimos dois anos com a celebração de cerca de 185 termos de ajustamento de conduta pelo Ministério Público Estadual, fato que propiciará a realização de mais de cem concursos para procurador municipal no Estado. O caso foi tão exitoso e teve tamanha repercussão que foi apresentado no último Congresso Nacional de Procuradores Municipais, realizado em Brasília, em outubro de 2019, culminando com a promessa de que a experiência seria replicada pelos colegas em outras regiões do país.

Com a decretação da Pandemia da Covid-19 pela Organização Mundial da Saúde no mês de março do ano corrente, a situação jurídico- institucional dos entes federados e de seus respectivos servidores foi profundamente modificada. O advento do teletrabalho como regra, a edição quase que diária de atos normativos para disciplinar o período extraordinário, a intensa litigiosidade entre os entes… Além disso, outros grandes debates emergiram. Costuma-se dizer que o Direito está sendo literalmente reescrito nos dias atuais.

Nesse passo, entre as discussões acima mencionadas, destaca-se no contexto associativo da ANPM a que trata da viabilidade ou não da realização das eleições municipais neste ano. Há várias correntes de pensamento sobre o tema, bem como PECs tramitando no Congresso Nacional para tratar do assunto, dada a relevância e urgência da matéria.

Desta feita, em apertada síntese, três possibilidades surgiram:

I ) Realização do pleito em outubro, como normalmente ocorre;

II) Adiamento do pleito para dezembro;

III) Cancelamento do pleito e, consequentemente, a unificação dos mandatos e das eleições para todos os cargos eletivos em 2022.

Tem ganhado corpo no mundo político/jurídico e tem sido defendida, inclusive, pelo presidente do TSE, o ministro Luís Roberto Barroso, a tese estabelecendo que as eleições municipais devem ser realizadas neste ano, sendo adiadas para o mês de dezembro. Segundo essa possibilidade, teríamos o chamado primeiro turno no primeiro domingo de dezembro e o segundo no terceiro domingo, às vésperas do Natal. No tocante aos novos mandatos, não teríamos mudanças, eles iniciariam em 1º janeiro de 2021.

Ressalte-se, por oportuno, que nos municípios brasileiros temos eleições bastante acirradas, com envolvimento direto dos munícipes nos pleitos. É preciso lembrar ao leitor, também, o caráter extremamente heterogêneo dos municípios brasileiros. Enquanto temos de um lado cidades como São Paulo, Rio de Janeiro e Salvador, com alguns milhões de habitantes, temos também Araguainha, Borá e Serra da Saudade, que não completam sequer o primeiro milhar de habitantes, de acordo com os dados oficiais.

É prática comum nos municípios brasileiros a não efetivação da chamada transição democrática entre antecessores e sucessores. Não obstante o aperfeiçoamento e o fortalecimento dos órgãos de controle, bem como das recomendações dos Tribunais de Contas e do monitoramento dos Ministérios Públicos Estaduais, o que se vê é a sonegação desenfreada de informações, a exclusão de dados em sistemas, o sumiço de materiais e equipamentos, entre outras atitudes capazes de inviabilizar a futura gestão.

Isso num cenário em que os “novos gestores” tinham 60 ou 80 dias para se inteirar da realidade que encontrariam no primeiro dia de mandato. Imagine em um cenário de 10 dias de transição, com as festividades de fim de ano entre eles.

Nessa difícil, mas provável, conjuntura que se avizinha, emerge a importância cada vez maior da figura do procurador municipal de carreira, nomeado após concurso público de provas e títulos. Detentor de parte da memória jurídica do município, ele certamente facilitará os primeiros dias da gestão, propiciando que esta possa ter conhecimento da realidade “intra muros”, permitindo o compartilhamento de informações e auxiliando o novo gestor nos primeiros passos do mandato.

É pelos procuradores municipais que o novo gestor saberá quais os programas estão sendo executados e não poderão sofrer interrupções, mormente em razão da sucessão do gestor. Além disso, a PGM vai instruir, juridicamente, os primeiros atos do governante, como elaboração de leis decretos, portarias, etc. Importante lembrar que o município poderá estar sujeito a alguma obrigação imposta pelo Judiciário e, neste caso, somente o procurador poderá informar como o novo prefeito deverá proceder diante de uma sentença judicial.

O escolhido nas eleições não pode ter ciência de todos esses fatores apenas depois do início do seu mandado. Esse conhecimento deve acontecer antes da sua posse, mesmo porque alguma informação poderá e deverá influir nos primeiros atos da nova gestão. Nesse ponto, ressalta-se a importância de uma transição de mandatários clara, amistosa e em sintonia com os melhores interesses dos administrados, o que resta prejudicado com a sensível diminuição do período desta passagem, mas o que se tornaria impraticável sem a iluminação jurídica emanada dos essenciais procuradores municipais, os quais preexistem a qualquer governante e permanecem na Administração após o término do mandato.

Não se sugere no presente que o procurador seja a panaceia para os tempos de tormenta a serem enfrentados pelo gestor, mas certamente dividir o fardo com uma procuradoria instituída e qualificada facilitará a travessia.

É tempo de fortalecer as instituições, elas são o fundamento do Estado democrático de Direito e esse é o porto seguro para efetivação de valores fundamentais previstos na Constituição Cidadã.

 é procurador do município de Campina Grande (PB) e diretor da ANPM.

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Não incidem juros de mora entre expedir e pagar precatório, diz STF

Governo prorroga suspensão de tributos no regime de drawback

Não devem incidir juros de mora no período entre a data da expedição do precatório ou da requisição de pequeno valor (RPV) e o efetivo pagamento. O entendimento foi firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso com repercussão geral.

O caso foi julgado no Plenário virtual e encerrou-se nesta segunda-feira (15/6). Foram 9 votos contra 2. A maioria dos ministros seguiu o voto divergente apresentado pelo ministro Alexandre de Moraes.

Maioria dos ministros entendeu que não devem incidir juros de mora entre a data da expedição do precatório e o pagamento efetivoReprodução

Para ele, diversos precedentes da corte geraram o entendimento consolidado na Súmula Vinculante 17, no sentido de que “não incidem juros de mora durante o período previsto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição Federal (na redação anterior dada pela EC 30/2000)”.

O ministro defendeu que, pelo princípio da unidade da Constituição, o texto deve ser interpretado em sua totalidade. Desta forma, disse Moraes, a incidência de juros de mora desde a inscrição do precatório até seu efetivo adimplemento “vai na contramão do que estabelece o parágrafo 5º do artigo 100, que prevê a possibilidade de pagamento até o fim do exercício financeiro seguinte para os créditos inscritos até 1º de julho”.

A tese fixada foi a seguinte: “O enunciado da Súmula Vinculante 17 não foi afetado pela superveniência da Emenda Constitucional 62/2009, de modo que não incidem juros de mora no período de que trata o parágrafo 5º do artigo 100 da Constituição. Havendo o inadimplemento pelo ente público devedor, a fluência dos juros inicia-se após o ‘período de graça’”.

Relator vencido

Vencidos o relator, ministro Marco Aurélio Mello, e o ministro Luiz Edson Fachin, que entendiam que era possível a incidência dos juros de mora. No voto, o relator defendeu que “o sistema de precatório não pode ser confundido com moratória, razão pela qual os juros da mora devem incidir até o pagamento do débito”.

Ainda segundo Marco Aurélio, o fato de o constituinte ter previsto a atualização monetária decorrente do pagamento não é suficiente para afastar a incidência dos juros. “Tanto que a Emenda Constitucional 62/2009, no campo simplesmente pedagógico, versou a previsão dos juros moratórios — parágrafo 12 —, mantendo a redação anterior do parágrafo 1º — hoje parágrafo 5º — no tocante à atualização”, explicou. 

Acórdão do TRF-4

O recurso foi interposto por um aposentado contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, em relação ao montante principal devido pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), limitou a incidência dos juros de mora ao período entre a conta de liquidação e a inscrição do precatório.

O aposentado sustentou que o tema é diferente da questão contida no tema 96 da repercussão geral, que fixa os juros da conta de liquidação até a expedição do requisitório. Aponta violação ao artigo 100, parágrafo 12, da Constituição Federal, que prevê o uso de valores de requisitórios no período entre a expedição e o efetivo pagamento, conforme a Emenda Constitucional (EC 62/2009).

Além disso, ressaltou a insistência do tribunal local em adotar a decisão de recurso que definiu que incidem juros de mora após a expedição do precatório quando os valores não forem cumpridos no exercício financeiro seguinte.

Destacou ainda a intenção do legislador constitucional de impedir o enriquecimento indevido do erário em razão do significativo lapso temporal. 

Clique aqui para ler o voto vencedor

Clique aqui para ler o voto do relator

RE 1.169.289

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André Nicolitt: Sobre a soberania dos veredictos

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

Em 2017, publicamos um artigo [1] dando conta de que, em 7 de março daquele ano, a 1ª Turma do STF se debruçou sobre o HC 118.770/SP para decidir sobre a liberdade do paciente que se encontrava preso havia nove anos, cinco meses e 21 dias, aproximadamente, sem que a condenação do tribunal do júri tivesse transitado em julgado. O caso poderia simplesmente ter sido resolvido pelo não conhecimento do Habeas Corpus, ao argumento de que se tratava de HC substitutivo de recurso ordinário, reproduzindo-se os precedentes da corte, também criticáveis, que restringem o manejo do instituto do Habeas Corpus nos tribunais superiores.

Todavia, uma preocupação tomou-nos o pensamento naquela altura. O referido julgado do órgão fracionário do STF possuía estrutura e razões que revelavam certa pretensão de tese a ser estabelecida. Vale transcrever a ementa:

“STF – HC 118.770, Rel. ministro Roberto Barroso.

Direito Constitucional e Penal. Habeas corpus. Duplo homicídio, ambos qualificados. Condenação pelo Tribunal do Júri. Soberania dos veredictos. Início do cumprimento da pena. Possibilidade. 1. A Constituição Federal prevê a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (artigo 5º, inciso XXXVIII, d). Prevê, ademais, a soberania dos veredictos (artigo 5º, inciso XXXVIII, c), a significar que os tribunais não podem substituir a decisão proferida pelo júri popular. 2. Diante disso, não viola o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade a execução da condenação pelo Tribunal do Júri, independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso. (…) Tese de julgamento: ‘A prisão de réu condenado por decisão do Tribunal do Júri, ainda que sujeita a recurso, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade'”.

Não obstante o resultado das ADCs 43, 44 e 54, a presunção de inocência como princípio de raiz iluminista não tem sossego em tempos de obscurantismo e autoritarismo.

Em fevereiro de 2019, o Ministério da Justiça e da Segurança Pública apresentou o seu famigerado pacote “anticrime” (PL 882/2019), propondo a execução provisória das decisões condenatórias do júri (artigo 492, I, “e”, CPP).

Em sua justificativa, Sérgio Moro invoca exatamente o julgamento do HC 118.770/SP, cujo acórdão foi redigido pelo ministro Barroso, fundando ainda seu projeto no princípio da soberania dos veredictos:

“Os artigos 421, 492 e 584, na sua nova redação, dizem respeito à prisão nos processos criminais da competência do Tribunal do Júri. A justificativa baseia-se na soberania dos veredictos do Tribunal do Júri e a usual gravidade em concreto dos crimes por ele julgados e que justificam um tratamento diferenciado. Na verdade, está se colocando na lei processual penal o decidido em julgamentos do Supremo Tribunal Federal que, por duas vezes, admitiu a execução imediata do veredicto, tendo em conta que a decisão do Tribunal do Júri é soberana, não podendo o Tribunal de Justiça substituí-la” (STF, HC nº 118.770/SP, Rel. ministro Marco Aurélio, Rel. para o Acórdão ministro Luís Barroso, j. 7/3/2017 e HC nº 140.449/RJ, Relator ministro Marco Aurélio, Relator para o Acórdão ministro Luís Barroso, j. 6/11/2018).

Também em 2019 (setembro) foi distribuído ao ministro Barroso o RE 1235340, tendo sido reconhecida a repercussão geral em outubro de 2019. No julgamento iniciado em maio de 2020, votaram três ministros e houve pedido de vista pelo ministro Ricardo Lewandowski.

Nessa altura, já se encontra em vigor a nova redação dada ao artigo 492 do CPP em razão do pacote “anticrime”, já desfigurado pelo Congresso, que se converteu na Lei 13.964/2019, transcreve-se:

“Artigo 492 — Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva, ou, no caso de condenação a uma pena igual ou superior a 15 (quinze) anos de reclusão, determinará a execução provisória das penas (…)”.

Note-se que o texto aprovado não prevê a execução provisória em qualquer caso, mas apenas nas condenações cuja a pena aplicada seja igual ou superior a 15 anos de reclusão.

Diante desse cenário vem ocorrendo o julgamento do RE 1235340, no qual já há três votos. Os ministros Roberto Barroso (relator) e Dias Toffoli (presidente) esposam a seguinte tese:

1) “A soberania dos veredictos do tribunal do júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada”.

Diametralmente em sentido oposto, o ministro Gilmar Mendes sustenta a tese:

2) “A Constituição Federal, levando em conta a presunção de inocência (artigo 5º, inciso LV), e a Convenção Americana de Direitos Humanos, em razão do direito de recurso do condenado (artigo 8.2.h), vedam a execução imediata das condenações proferidas por Tribunal do Júri, mas a prisão preventiva do condenado pode ser decretada motivadamente, nos termos do artigo 312 do CPP, pelo juiz-presidente a partir dos fatos e fundamentos assentados pelos jurados”. Portanto, é inconstitucional a nova redação determinada pela Lei 13.964/2019 ao artigo 492, I, “e”, do Código de Processo Penal.

Tanto no pacote “anticrime” como no voto do ministro Barroso, o fundamento para a execução provisória da pena decorreria da soberania dos veredictos. Segundo o parecer da PGR nos autos do RE 1235340, não obstante o entendimento fixado pelo STF, a soberania dos veredictos confere às decisões do tribunal do júri um especial e próprio caráter de intangibilidade material, o que permite um tratamento jurisprudencial diferenciado.

Ora, essa linha de interpretação é absolutamente equivocada. Ademais, a nova redação dada ao artigo 492, I, alínea “e” do CPP, sequer pode ser incluída na discussão sobre soberania dos veredictos. Vejamos.

O princípio da soberania dos veredictos está previsto na alínea “c” do inciso XXXVIII do artigo 5º da CRF/88, portanto, sob o título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Não há dificuldade alguma em reconhecer em tal princípio a natureza jurídica de direito fundamental [2].

O tribunal do júri é marcado pela plenitude de defesa e pela íntima convicção dos jurados leigos, pelo julgamento do réu por seus iguais e pela soberania da decisão. A soberania refere-se à decisão sobre o fato, até porque a decisão sobre a pena é do juiz-presidente e pode, inclusive, ser reformada pelo tribunal. Assim, a soberania em nada se refere à pena, à prisão cautelar ou ao início da execução..

Por sua vez, a presunção de inocência também está prevista no artigo 5º da CRF/88, no inciso LVII, com a redação de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Além de fixar o ônus da prova para acusação e proclamando o in dubio pro reo, serve como limitação teleológica à aplicação das prisões cautelares vedando a antecipação da pena.

Assim estamos diante de dois direitos fundamentais: presunção de inocência e soberania dos veredictos. São eles fruto do pensamento liberal do século XVIII. Tratava-se de um catálogo de limites que visava à proteção do indivíduo diante do Estado, isto é, um leque de limites ao exercício do poder [3].

Essa noção é essencial para qualquer atividade interpretativa e de aplicação dos direitos fundamentais e, ao que nos parece, foi olvidado no julgamento do HC 118.770 do STF, em dois dos votos até então prolatados no RE 1235340, passando longe do pacto “anticrime”.

A soberania dos veredictos e a presunção de inocência, como direitos fundamentais que protegem o indivíduo, não podem agigantar o Estado em detrimento do homem.

Parece-nos verdadeiro que é inevitável reconhecer a importância da ponderação. Mesmo Ferrajoli, que possui posição crítica ao tema, destaca que há espaços de incidência da ponderação judicial atinentes à interpretação jurídica, espaços estes que se tornam mais amplos quando estamos diante de princípios. Contudo, a crítica que se faz refere-se à excessiva ampliação da ponderação judicial que transforma a ponderação em uma espécie de bolha terminológica, tão dilatada que chega mesmo a esvaziar e tornar inaplicáveis as normas constitucionais [4].

A jurisprudência no Brasil faz uso sem critério algum da teoria de Robert Alexy e transforma a ponderação em um enunciado performático, um álibi teórico, capaz de fundamentar os posicionamentos mais diversos. A ponderação não é colocar dois princípios em uma balança e ver o que pesa mais. Isso está longe de ser a concepção alexyana [5].

Já tivemos oportunidade de assinalar [6] que a dignidade humana é o farol que ilumina a ponderação, ou seja, é o critério para definir o princípio, valor ou interesse prevalente. Ana Paula Barcellos, indicando parâmetros normativos para a ponderação, ensina que a solução deve ser a que “prestigia a dignidade humana”, tendo esta preferência sobre as demais. A centralidade constitucional da pessoa humana, sua dignidade, é a diretriz que indica qual princípio a ser sacrificado no caso concreto e qual deve prevalecer. A dignidade humana é o parâmetro e diante das soluções possíveis que se chocam, deve ser “escolhida” a que fortalece a ideia de dignidade humana [7], e não a que prestigia o direito de punir etc.

A dignidade humana confere unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais. Esse princípio funciona como fonte ética, fazendo da pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado [8]. A ideia de unidade de sentido e concordância prática indica claramente sua função de balizar a solução que envolve a colisão entre direitos fundamentais. Aliás, isto está muito evidente na obra “A Nova Interpretação Constitucional” [9], organizada em 2006 pelo então professor, hoje ministro, Luís Roberto Barroso.

Acreditamos que os fundamentos do voto ainda não publicado do ministro Barroso no RE 1235340 não terão contornos muito diversos dos apresentados no HC 118.770, que vê na soberania dos veredictos autorização para antecipar a execução da pena, não sendo a presunção de inocência impeditiva [10].

Ora, a decisão ignora a dignidade como critério de ponderação ou de “escolha” da solução. A soberania dos veredictos, apesar de ser garantia fundamental, é usada em prejuízo do réu. Fazer prevalecer a presunção de inocência restitui a liberdade do paciente, fortalecendo sua dignidade. Ao contrário, a prevalência da soberania dos veredictos implica na execução antecipada da pena, na tutela do interesse do Estado. Na verdade, este último caso não é fazer prevalecer uma garantia em um processo de ponderação, mas, sim, subverter a garantia, aplicá-la onde não é cabível. Direito fundamental usado para se atentar contra a dignidade do acusado.

Já nos antigos manuais de processo penal encontramos solução diversa. Magalhães Noronha já advertia que a soberania dos veredictos não poderia ser óbice ao direito de liberdade do réu [11]. José Frederico Marques ensinava que:

“A soberania dos veredictos não pode ser atingida enquanto preceito para garantir a liberdade do réu. Mas se ela é desrespeitada em nome dessa mesma liberdade, atentando algum se comete ao texto constitucional. Os veredictos do júri são soberanos enquanto garantem o ius libertatis” [12].

Tourinho Filho é preciso:

“Assim, entre manter a soberania dos veredictos intangível e procurar corrigir um erro em benefício da liberdade, obviamente o direito de liberdade se sobrepõe a todo e qualquer outro, mesmo porque as liberdades públicas, notadamente as que protegem o homem do arbítrio do Estado, constituem uma das razões do processo de organização democrática e constitucional do Estado [13].

Com efeito, não há dúvida de que a execução provisória da pena decorrente da condenação do júri é inconstitucional.

Contudo, no que tange à peculiaridade do artigo 492 do CPP, que prevê a execução relativamente às condenações igual ou superior a 15 anos, nem mesmo o equivocado argumento da soberania dos veredictos está em seu socorro, pois a decisão sobre os fatos é que está coberta pela soberania dos veredictos. No júri, a pena é aplicada pelo juiz presidente, cuja decisão não é soberana e está sujeita ao controle pelo segundo grau. A quantidade da pena aplicada não pode fundamentar a antecipação da execução, pois sequer possui o alegado amparo da soberania dos veredictos.

Sintetizando, a tese de que a decisão do júri pode ser executada provisoriamente, independentemente da pena aplicada, tem em seu socorro a aplicação equivocada do direito fundamental à soberania dos veredictos. Já a execução provisória da pena igual ou superior a 15 anos (artigo 492) imposta pelo tribunal do júri não se socorre, sequer, do emprego equivocado da soberania dos veredictos.

Com efeito, a execução provisória da pena decorrente de condenação do júri viola a presunção de inocência, princípio prevalente na hipótese examinada. Ademais, assiste razão a proposta de declaração de inconstitucionalidade da alínea “e” do inciso I do artigo 492 do CPP, na linha do que já ficou decidido nas ADCs 43, 44 e 54 do STF.

Oxalá o STF reafirme o compromisso com a tutela dos direitos fundamentais, explicitando, mais uma vez, a correta dimensão da presunção de inocência como princípio basilar do Estado democrático de Direito.

 

[1] NICOLITT, André. Habeas Corpus 118.770 do STF: Direitos fundamentais contra direitos fundamentais. Mais uma violência à presunção de inocência. Revista dos Tribunais | vol. 983/2017 | p. 155 – 175 | Set / 2017.

[2] MÉDICE, Sergio de Oliveira. Revisão Criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 200.

[5] STRECK, Lenio. Neoconstitucionalismo, positivismo e pós-positivismo. . In: FERRAJOLI, Luigi et al (org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo. Um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 60-64.

[7] BARCELLOS, Ana Paul de. Alguns parâmetros normativos para a ponderação constitucional. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional. Renovar, 2006, p. 108-113.

[8] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2000. t. IV, p. 180-181.

[13] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. São Paulo: Saraiva, 1997, v. 2, p. 369.

 é juiz de Direito titular do Juizado Especial Criminal de São Gonçalo (RJ), doutor em Direito pela Universidade Católica Portuguesa, mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), professor do PPGD – Faculdade Guanambi (BA), professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Ibccrim) e membro do Instituto Carioca de Criminologia (ICC).

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Presos do Rio em aberto e semiaberto podem ficar em casa até 15/6

Estado de Minas deverá indenizar homem preso indevidamente

Epidemia do coronavírus

Presos do Rio em regime aberto e semiaberto podem ficar em casa até 15/6

A Vara de Execuções Penais do Rio de Janeiro prorrogou até 15 de junho a autorização para que os condenados do sistema prisional do estado com direito a saída nas modalidades visita periódica ao lar e trabalho externo permaneçam em suas residências.

CNJ recomenda que juízes tomem medidas para evitar a propagação do coronavírus em estabelecimentos prisionais
CNJ

O prazo para permanência em casa desses condenados se encerraria na próxima sexta-feira (15/5). O juiz Rafael Estrela, titular da VEP, decidiu pela prorrogação, pois considerou o agravamento das condições sanitárias e de saúde pública em razão da epidemia do novo coronavírus.

Em sua decisão, Estrela considerou o Decreto estadual 47.068/2020, que prorrogou até 31 de maio as medidas de prevenção ao contágio da Covid-19. Ele também destacou a Recomendação 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que sugere medidas para evitar a propagação do coronavírus em presídios.

O juiz também estendeu até 15 de junho a concessão de prisão domiciliar a todos os que cumprem pena em regime aberto. Os egressos em cumprimento de livramento condicional, em prisão domiciliar e os beneficiários de sursis, limitação de fim de semana, prestação de serviços à comunidade, monitorados ou não, também estão desobrigados a comparecerem às unidades do Patronato Margarinos Torres no período.

Foi prorrogado, ainda, até 15 de junho, o prazo para apresentação em juízo das pessoas em cumprimento de penas restritivas de direitos e suspensão da execução da pena. Os pacientes que tiveram saída terapêutica já autorizada também poderão ficar em suas residências pelo mesmo período.

Caberá à Secretaria de Administração Penitenciária do Estado notificar os condenados sobre a prorrogação, organizar o retorno ao fim do prazo e comunicar à VEP eventuais não regressos na data designada. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RJ.

Revista Consultor Jurídico, 13 de maio de 2020, 21h39

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Turma recursal de SC absolve homem condenado por posse de drogas

Turma recursal de SC absolve homem condenado por posse de drogas

O estado não deve assumir uma postura dirigista frente ao sujeito, mas garantir o direito impostergável deste de conduzir sua vida conforme lhe convier, desde que não sejam violados direitos de terceiros. 

Homem foi condenado por portar pequena quantidade de droga
Stanimir Stoev/123RF

Com esse entendimento, a 3ª Turma Recursal de Santa Catarina absolveu um homem preso por posse de drogas. A decisão foi proferida na última quarta-feira (6/5). 

O juiz de Direito e colunista da ConJur Alexandre Morais da Rosa, relator do recurso, considerou que a pequena quantidade de drogas para fins pessoais não configura o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06. 

“No caso de porte de substâncias tóxicas, inexiste crime porque, ao contrário do que se difunde, o bem jurídico tutelado pelo artigo 28 é a ‘integridade física’ e não a ‘incolumidade pública’, diante da ausência de transcendência da conduta”.

Além disso, prossegue, “a Constituição da República, de cariz ‘liberal’, declara, como direito fundamental, consoante a teoria garantista, a liberdade da vida privada, bem como a impossibilidade de penalização de autolesão sem efeitos a terceiros”. 

Para Morais, a ausência de conduta de portar drogas para consumo pessoal é o que faz com que a integridade física seja o bem jurídico tutelado.

“O discurso matreiro da guerra ‘contra as drogas’ movimenta o que há de mais básico no ser humano: seu desalento constitutivo em busca de segurança. Esse discurso, fomentado ideologicamente, impede o enfrentamento da questão de maneira democrática e não na eterna luta ilusória entre o bem e o mal”, afirma. 

STF

A posição segue a mesma linha do voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, em recurso extraordinário que decide se o porte para consumo próprio é crime ou não. 

O julgamento foi iniciado em 2015 e três ministros já votaram. Ele acabou suspenso após pedido de vista do ministro Teori Zavascki, que morreu em janeiro de 2017.  O ministro Alexandre de Moraes, que substituiu Zavascki, já liberou o caso para voto, mas ele ainda não foi pautado. 

Outros magistrados já se adiantaram à decisão do Supremo para reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006. A jurisprudência também tem admitido que posse de drogas para consumo pessoal não gera reincidência.

Clique aqui para ler a decisão

0000387-03.2017.8.24.0090

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Fábio Machado: Nós temos ainda uma Constituição?

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

É absolutamente natural que a inesgotável criatividade e o habitual excesso dos nossos juízes continuem a surpreender. Pois qualquer um é capaz de perceber que algo deve estar errado para que nossos magistrados estejam todos os dias nos jornais, decidindo sobre tudo e de qualquer jeito. Mas o protagonismo do Judiciário já não deveria causar tanto estranhamento em quem conhece as ideias predominantes no meio jurídico brasileiro.

Já faz um bom tempo que a teoria dominante em nossos tribunais é uma versão muito empobrecida de um certo constitucionalismo que os experts costumam chamar de neoconstitucionalismo. A assimilação dessa teoria no Brasil reduziu a Constituição e, de certa forma, o Direito inteiro a meia dúzia de princípios para lá de rarefeitos que, na prática, autorizam nossos juízes a fazer de tudo.

Pegamos uma parte apenas do que sustentam alguns célebres jusfilósofos estrangeiros e começamos a dizer e ensinar que a nossa Constituição é também composta por princípios que consagram fins e encarregam os juízes de realizá-los na maior medida possível. A democracia, o Estado de Direito e a moralidade administrativa são alguns desses fins que os juízes deveriam encarregar-se de realizar ao máximo.

Esses princípios consagrariam, ainda, uma miríade de “direitos fundamentais” de todos os tipos, das mais diversas “dimensões”, por força dos quais todo mundo se sente autorizado a exigir quase tudo e os juízes, com toda a convicção de que estão a fazer valer a Constituição, veem-se autorizados a invadir todas as esferas e tudo decidir sobre praticamente todas as coisas.

Se tem uma coisa que não podemos esperar desse chamado neoconstitucionalismo é uma qualquer limitação efetiva do poder. Pois em meio a essa bagunça já ninguém sabe o que é o Direito, o que compete a quem, o que se pode exigir de quem e quais são as precisas responsabilidades das várias instituições democráticas. Então, a rigor, é como se todo mundo pudesse tudo.

Mas uma coisa é certa: nesse contexto, ninguém pode mais do que os juízes. E como essas ideias transformaram tudo em Direito, é deles a última palavra sobre tudo. Os tais princípios constitucionais daquele estranho constitucionalismo consagram valores e direitos demasiados e demasiadamente vagos, trazendo tudo para o âmbito da juridicidade, que é, naturalmente, o espaço em que se movem os juízes.

Se sobre tudo decidem nossos juízes, é, então, porque tudo virou Direito. E esse Direito que tudo abarca foi, por sua vez, reduzido a alguns poucos princípios, de normatividade extremamente rarefeita, que funcionam como slogans para tudo que se possa imaginar. Não há decisão que não possa ser legitimada pelo nosso precário (neo)constitucionalismo!

A decisão do ministro Alexandre de Moraes, que de um dia para o outro obstou a posse do diretor-geral da Polícia Federal, é apenas mais um infeliz resultado de uma perigosa concepção que, já anteriormente, havia conferido ao STF o poder de criar até mesmo crimes por sentença.

Basta ver que o eminente ministro remeteu-se diretamente a alguns princípios, usados com certa violência como slogans da moda, para deles, sem mediação da lei ou da jurisprudência do próprio tribunal, retirar a consequência de que ele mesmo, um juiz, teria a atribuição de suspender uma prerrogativa de outro poder da República com base em um pronunciamento, notícias de jornal e mensagens de WhatsApp que apontariam para certos fatos acerca dos quais não há, ainda, nenhuma prova consistente.

Não fosse o tal neoconstitucionalismo, provavelmente o ministro se constrangeria por tomar decisão de tamanha repercussão, invadindo tão agressivamente as prerrogativas de outro poder sem mostrar que a nomeação em questão feriria mais diretamente pelo menos um preceito legal e o entendimento do próprio STF em casos análogos.

Para que a nossa ordem jurídica seja mais do que apenas aquilo que qualquer juiz deseje, é no mínimo de se exigir que a aplicação de critérios tão vagos como os princípios da moda seja mediada pela nossa abundante legislação e pela jurisprudência consolidada dos próprios tribunais.

É notável, se não desesperador, que a decisão do ministro Alexandre de Moraes não cite nenhum preceito legal, nenhuma decisão judicial precedente que permita concluir que a nomeação suspensa é, por si só, ilegal, impondo-se uma imediata intervenção judicial sem contraditório ou instrução. E se nossos juízes entendem que bastam uns poucos princípios carentes de qualquer densificação normativa para justificar algo assim, sem respaldo legal ou jurisprudencial, só pode mesmo entrar em questão se temos ainda algum direito.

O ministro Alexandre de Morais, a despeito de um aparente desprezo tanto pela legislação quanto pela prática consagrada pela jurisprudência, não deixou, contudo, de citar nomes célebres do constitucionalismo para asseverar que não pode haver poder absoluto ou ilimitado. Disse isso para limitar outro poder. Mas ficou no ar uma dúvida fundamental: está ainda o nosso Judiciário limitado pelo Direito ou se tornou ele mesmo um poder absoluto, ilimitado? O que no extremo nos obriga a perguntar: temos ainda uma Constituição?

 é advogado em Porto Alegre, professor da Escola de Direito da PUC-RS, doutor em Ciências Jurídico-Filosóficas pela Universidade de Coimbra e mestre em Direito pela UNISINOS.

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Concedido Habeas Corpus a mulher que furtou frasco de shoyu

Estado de Minas deverá indenizar homem preso indevidamente

Sem Grave Ameaça

Ministro do STJ concede HC a mulher que furtou molho shoyu de R$ 2,98

Por 

O ministro Ribeiro Dantas, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, concedeu, em caráter liminar, Habeas Corpus para que uma mulher acusada de furtar um frasco de shoyu avaliado em R$ 2,98 aguarde em liberdade até o julgamento do mérito.

TJ-SP tinha apontado sinais de “transtornos psiquiátricos violentos”

Dantas afirmou que “o valor da res furtiva é, de fato, muito baixo”, e que o crime foi cometido sem violência ou grave ameaça. “Não se verifica nos autos, ao menos em juízo perfunctório, efetiva potencialidade de perigo nos atos da flagranteada”. 

A mulher foi detida na cidade de Barra Bonita (SP), em 22 de abril e teve fiança arbitrada de R$ 350. Como ela não tinha condições de arcar com o custo, continuou presa. 

O defensor público Mario Thiago Moreira impetrou HC no Tribunal de Justiça de São Paulo argumentando que a falta de condições para pagar a fiança não poderia ser óbice para a concessão de liberdade. Também argumentou que deveria ser aplicado o princípio da insignificância

O pedido, no entanto, foi indeferido. Isso porque, segundo o magistrado, a mulher apresentou sinais de transtornos psiquiátricos violentos. Assim, a cautelar foi convertida em prisão preventiva.

HC 576.443

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 8 de maio de 2020, 16h19

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Cecília Mello: Extensão de trabalho remoto do Judiciário

Cecília Mello: Extensão de trabalho remoto do Judiciário

O contexto de pandemia e isolamento mundialmente vivido levou e está levando a sociedade a vários ajustes e adaptações, de maneira a assegurar a manutenção de suas atividades essenciais. São muitas as mudanças, necessárias. Mas o alerta é no sentido de que essas mudanças possam se tornar permanentes mesmo após o estado de emergência de saúde pública. E isso precisa ser muito bem avaliado.

O Poder Judiciário, investido de competência para solucionar conflitos, de realizar o Direito, seja evitando a violação da ordem jurídica, seja determinando a sua restauração, é um dos sustentáculos do Estado democrático, o guardião da Constituição Federal, tão demandada nesses tempos. Consciente da sua relevância no cenário nacional, o Judiciário rápida e eficientemente se estruturou para evitar a interrupção de atendimento à sociedade e aos jurisdicionados.

O CNJ editou as Resoluções 313 e 314, em 19 de março e 20 de abril, respectivamente, disciplinando de maneira uniforme o funcionamento dos serviços judiciários, com o objetivo de prevenir o contágio e, ao mesmo tempo, garantir o acesso à Justiça no período de emergência de saúde pública. Além da suspensão dos prazos processuais, cuja contagem será retomada para os processos eletrônicos em 4 de maio, restou assegurada a apreciação de matérias mínimas, tais como habeas corpus, mandado de segurança, medidas liminares e de antecipação de tutela, comunicações de prisão em flagrante, pedidos de concessão de liberdade provisória, imposição e substituição de cautelares diversas da prisão, dentre outras medidas revestidas de urgência.

Referidas resoluções facultaram aos tribunais disciplinar o trabalho remoto de magistrados, servidores e colaboradores. A Resolução 314 determina que sejam buscadas soluções colaborativas com os demais órgãos do sistema de Justiça, para a realização dos atos processuais virtualmente. Ou seja: as diretrizes devem ser encontradas no senso comum das necessidades e, evidentemente, por meio de regras claras, realistas e objetivas.

Os processos físicos permanecem com os seus prazos suspensos, salvo a hipótese de conversão em eletrônicos, vedado o restabelecimento do expediente presencial. Essas regras têm vigência até 15 de maio, podendo haver ampliação ou redução por ato da Presidência do CNJ.

Os tribunais de todo o país diligenciaram na busca de soluções, procurando manter as atividades de prestação jurisdicional, porém por meio de trabalho remoto e mediante a disponibilização de canais de comunicação virtual franqueados em seus respectivos sites. Além dos trabalhos jurisdicionais propriamente ditos, os tribunais ainda precisaram solucionar inúmeros procedimentos correlatos aos processos, especialmente aqueles pertinentes aos levantamentos de valores decorrentes de pagamentos judiciais, de extrema relevância neste momento, tanto para os advogados quanto para os jurisdicionados.

Embora o sistema ainda não apresente uma nova sistemática que possa ser qualificada de forma plenamente satisfatória, há que se considerar o curto espaço de tempo transcorrido desde a sua implementação e a complexidade dessa nova dinâmica, que impõe ajustes não apenas materiais, mas também humanos, haja vista a necessidade de servidores e magistrados adaptarem-se ao trabalho de atendimento a distância. Mas, independentemente do sentimento geral de apreensão, fato é que os tribunais têm apresentado índices bastante elevados de produtividade, no que diz respeito a decisões proferidas.

Com base no êxito dos resultados obtidos pelo STF com a implementação de atividades remotas, a possibilidade de manutenção desse sistema diferenciado de trabalho foi estendida por meio da Resolução 677, de 29/4/2020, até 21 de janeiro de 2021, outorgando-se aos gabinetes dos ministros liberdade para adotarem outras formas de gestão das suas atividades. Embora não haja novas disposições acerca das sessões de julgamento, tudo leva a crer que também permaneçam por sistema de videoconferência, assim como o atendimento judicial, por meios eletrônicos

Na outra ponta dessa relação, sem absolutamente desconsiderar os demais operadores que a compõem, estão os jurisdicionados, assistidos e representados por seus advogados. Aqui, diferentemente dos tribunais que integram o Poder Judiciário, não há uma uniformidade de recursos materiais e humanos. Ao contrário, pode-se dizer que a diversidade da advocacia guarda relação direta com a diversidade da população e, portanto, dos jurisdicionados. Dessa forma, partir da premissa de que todos os advogados têm condições técnicas e materiais de pronta adaptação ao sistema de trabalho remoto é tão equivocado quanto imaginar que todos os alunos da rede de ensino, seja pública ou privada, têm condições de acesso e aproveitamento a aulas on-line.

As prerrogativas previstas na Lei 8906/94 asseguram aos advogados o direito de exercer a defesa plena de seus clientes e aqui se inclui o direito de postular e argumentar oralmente com o objetivo de convencer o julgador sobre o direito postulado. Em suma: o advogado tem o direito de ser ouvido pelo julgador e esse direito está imbricado no próprio exercício do pleno direito de defesa.

As medidas adotadas no âmbito do STF podem trazer resultados promissores à mais alta Corte de Justiça do país, inclusive ampliando e desonerando o exercício da advocacia perante as suas sessões de julgamento, a medida que sustentações orais ou atendimentos judiciais não dependerão de viagens e deslocamentos. Entretanto, o mesmo não se pode dizer quanto à manutenção desse sistema pelos demais tribunais e, especialmente, pela primeira instância, o que poderá resultar prejuízos incalculáveis de acesso à Justiça.

Não se trata de simples “adaptação” quando a maioria dos advogados e da população não dispõe de condições materiais para implementar essa modalidade de trabalho, que demanda recursos tecnológicos de custos incompatíveis com os auferidos por essa significativa parcela da população. Aqui, a Justiça ficaria reservada a poucos, e a advocacia também.

As alternativas encontradas para a manutenção dos serviços e atividades da sociedade em tempos de pandemia precisam ser rigorosamente avaliadas antes de se tornarem perenes, sob pena de criarmos “bolhas” instransponíveis em diversos segmentos, que ficarão reservadas a poucos, mas em detrimento de muitos.  Como diz Yuval Harari: “O verdadeiro antídoto para epidemias não é a segregação, mas a cooperação”.

 é criminalista, sócia do Cecilia Mello Advogados. Foi desembargadora federal por 14 anos no TRF-3.

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Yarshell e Laspro: Recuperação judicial em tempos de pandemia

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

A Comissão de Estudos de Recuperação Judicial e Falência da OAB-SP e a Escola Paulista da Magistratura, em conjunto, realizaram recentemente dois importantes eventos para discutir as repercussões da pandemia sobre os processos de recuperação judicial. Os painéis contaram com a presença de magistrados, advogados, administradores judiciais e acadêmicos e deles resultaram reflexões importantes, que podem e devem orientar não apenas os debates que por certo prosseguirão, mas igualmente as políticas públicas que venham a ser adotadas — que não necessariamente significam a intervenção do Estado para a solução de todos os problemas.

De fato, nas últimas décadas, criou-se a falsa expectativa de que a simples mudança legislativa ou até mesmo a intervenção jurisdicional fossem capazes de resolver todos os problemas, como se grande parte deles não tivesse origem muito mais complexa, no campo social e econômico, e que não pode ser resolvida como se o legislador ou o juiz tivessem uma vara mágica com a qual, com um simples toque, resolveriam todo e qualquer conflito.

Como era de se esperar, as opiniões manifestadas nos dois eventos ainda estão consideravelmente divididas sobre a maior parte dos temas relevantes. Isso é compreensível e, por paradoxal que possa parecer, também é, em alguma medida, salutar. Com efeito, embora o momento clame por segurança jurídica, mercê de decisões uniformes e estáveis, a eventual precipitação de órgãos superiores em fixar teses — antes que algum debate possa levar ao amadurecimento do problema e das soluções — pode também ser indesejável. De se lembrar que o sistema jurídico brasileiro, no que tange à interpretação da lei federal, sempre optou pela construção difusa e não concentrada baseado na crença de que o debate e o tempo de maturação são essenciais para a interpretação da norma. Ademais, sob certo ângulo, a potencial instabilidade pode funcionar como incentivo às soluções consensuais, diante dos riscos que a imprevisibilidade das decisões judiciais pode trazer.

Associado a esse aspecto parece residir ao menos um ponto de convergência nos pronunciamentos realizados nos dois eventos: há uma convicção generalizada de que, na maior extensão possível, é preciso empregar técnicas que levem à solução não adjudicada do conflito; o que tanto mais se justifica no contexto da recuperação, em que a superação da controvérsia resulta da vontade dos credores e em que o controle jurisdicional é consideravelmente limitado. Há alguma controvérsia quanto aos meios para tanto, sendo ponderável o argumento de que a confidencialidade inerente à conciliação e à mediação são obstáculos de difícil superação no contexto em tela. Além disso, há a circunstancial dificuldade do isolamento social, que pode dificultar — mas que seguramente não impede — o diálogo e a negociação.

Isso parece levar a um outro ponto de convergência: é possível e é preciso seguir com a realização das assembleias de credores à distância, mediante o emprego de ferramentas eletrônicas. Também aqui parece haver um juízo quase unânime de que a utilização desses recursos é irreversível e tende a subsistir em boa escala mesmo depois que as restrições do convívio presencial forem superadas. Há mesmo quem chegue a destacar as vantagens que o uso da tecnologia tem para o sistema de justiça de um modo geral, do que inclusive teria resultado maior eficiência.

Embora tudo isso seja correto e o uso da tecnologia seja hoje um imperativo, é preciso cautela em considerar como permanentes soluções tomadas ao ensejo de situações excepcionais e passageiras — aliás, outra advertência colhida, ainda que de forma generalizada, em vários dos pronunciamentos feitos nos aludidos encontros. Não se pode ignorar que em nosso país parte relevante da população é alijada dos meios tecnológicos e, a pretexto da pandemia, não se pode afastar a representatividade real de todas as classes de credores.

O contato virtual pode ser útil em muitas circunstâncias e ele realmente pode gerar maior eficiência e economia. Mas, ele não pode ser erigido a uma espécie de fetiche, limitador do convívio humano e do exercício de direitos. Parece prematuro dizer, por exemplo, que a oralidade no processo esteja ou suprimida ou fadada a se submeter ao ambiente virtual — e isso em todos os graus de jurisdição em que, sob diferentes formas ela é exercida. Por sorte, a justiça ainda é uma atividade realizada por seres humanos para a solução de problemas de seres humanos e lembrar disso, em tempos de avanço rápido da inteligência artificial, pode ser uma boa prática, para que um dia não nos arrependamos todos de termos renunciado aos vínculos humanos e reais.

No campo da recuperação, a realização das assembleias mediante o emprego de ferramenta eletrônica precisa enfrentar questões como a relativa ao efetivo acesso de todos os interessados à tecnologia e, portanto, à informação que propicie efetiva participação; a titularidade do poder de decidir sobre o uso do expediente; as invalidades que possam decorrer de imperfeição no emprego da tecnologia; o momento em que se deva objetar tal emprego e os limites do controle jurisdicional sobre tudo isso. São questões que foram lembradas, mas para as quais, como era de se esperar, ainda não foram apresentadas soluções adequadas.

Também há aparente convergência sobre o fato de que o fenômeno a enfrentar não é apenas jurídico, mas sobretudo econômico.

Primeiro, embora haja uma razoável consciência de sua complexidade, não parece haver ainda uma consciência plena e generalizada sobre como lidar com o problema econômico ou, em palavras simples, quem deve arcar com a conta. A propósito, muito judiciosas ponderações destacaram que a pura e simples autorização para suspensão de pagamentos não parece ser solução adequada, por considerar apenas um dos lados da equação: beneficiar o devedor é prejudicar o credor que, portanto, pode passar a ter dificuldades de se manter no mercado. De igual modo, a eventual possibilidade de o juiz intervir nas relações privadas, ainda que a pretexto da aplicação da teoria da imprevisão ou na pretensa defesa dos hipossuficientes, pode gerar desequilíbrios econômicos muito mais graves, frutos de uma espécie de efeito dominó. A consciência de que se está diante de vasos comunicantes, portanto, é fundamental, sob pena de a intervenção estatal — legislativa ou jurisdicional — acabar involuntariamente por aumentar o problema, ao invés de resolvê-lo.

Segundo, na mesma linha de raciocínio, há controvérsia sobre qual o papel do Estado diante do custo econômico gerado pela pandemia. Embora haja uma aparente aceitação de que isso deva, dentre outros, dar-se mediante políticas fiscais, não há consenso sobre como isso deva se efetivar. Não se trata apenas do problema de os créditos do Fisco estarem fora da recuperação, mas também de saber até que ponto o Estado deve contribuir para a recuperação econômica, abrindo mão de parte de sua receita tributária.

Como se percebe, trata-se de problema ainda mais amplo e complexo, bem ilustrado no debate acerca da possível e temporária suspensão da exigibilidade dos créditos fiscais. Por outras palavras, a dúvida reside em saber de que forma o custo da pandemia pode e deve ser suportado por toda a sociedade e, nesse caso, qual a forma mais justa de o fazer.

 é advogado e professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP).

Oreste Nestor de Souza Laspro é advogado, administrador judicial, professor doutor da Faculdade de Direito da USP e presidente da Comissão de Estudos de Recuperação e falência da OAB-SP.

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André Nicolitt: STF entre a liberdade e uma garrafa de pinga!

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

Era só mais um Silva (M. C. da S.), cujo caso chegou ao STF. Acusado de subtrair R$ 4,15 em moedas, uma garrafa pequena de refrigerante, duas garrafas de 600 ml de cerveja (curioso para saber a marca) e uma garrafa de pinga, tudo avaliado em R$29,15. A condenação considerou o crime consumado, mesmo tendo sido preso na saída do estabelecimento sem que tenha, sequer, provado a “ardida” bebida (seria prata ou ouro? Outra curiosidade).

Condenado em primeiro grau, sentença mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, a Defensoria impetrou HC, que não foi conhecido pelo STJ. Finalmente, a tese recebeu guarida e o pobre Silva foi absolvido no STF por decisão monocrática do ministro Gilmar Mendes no HC 181389/SP, confirmada pelo colegiado.

Pasmem! A Procuradoria Geral da República, insatisfeita, recorreu da decisão levando o caso à deliberação colegiada da 2ª Turma. De nossa parte, sempre sustentamos que tais casos sequer devem ser objeto de flagrante pela autoridade policial, que precisa, apenas, registrar as ocorrências como fato atípico para efeito de controle externo tão somente [1].

Para alegria geral do bom senso e da boa técnica jurídica, negou provimento ao agravo e manteve a absolvição (HC 181389 AgR/SP).

E por que se pretendia, diante de evidente insignificância, condenar o réu e não reconhecer a atipicidade? Pelo fato de o réu ser reincidente.

A doutrina abalizada vem reconhecendo a fragmentariedade do Direito Penal. Para Figueiredo Dias, a função do Direito Penal radica na proteção das condições indispensáveis da vida comunitária, só podendo incidir sobre os comportamentos ilícitos que sejam dignos de uma sanção de natureza criminal [2]. Nilo Batista [3] dá conta de que Binding foi o primeiro a registrar, em seu Tratado de Direito Penal, em 1896, o caráter fragmentário do Direito Penal, que deve pautar-se, então, por uma intervenção mínima, como ultima ratio.

Nesse cenário, destaca-se o princípio da insignificância como causa excludente da tipicidade. Como ensina Zaffaroni, as afetações a bens jurídicos exigem certa gravidade, não sendo qualquer conduta capaz de preencher as exigências da tipicidade penal [4]. O princípio da insignificância foi impresso pela primeira vez por Claus Roxin em 1964 e é tratado por Tiedemann como princípio da bagatela, segundo o qual deve haver uma proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se quer punir e a “drasticidade da intervenção estatal” [5].

A tipicidade, atualmente, não é vista simplesmente como a adequação ou subsunção entre a conduta e a descrição legal de um crime, o que seria a tipicidade formal. Na verdade, a tipicidade exige efetiva e grave lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, isto é, tipicidade material.

Voltando a Zaffaroni, temos que o juízo sobre a tipicidade não se esgota na tipicidade legal, exigindo um passo a mais, que é a comprovação da tipicidade conglobante, isto é, um corretivo da tipicidade legal, que exclui condutas que são apenas “aparentemente” proibidas.  Com efeito, a insignificância da lesão exclui a tipicidade, pois esta só pode se constituir através da consideração conglobada da norma [6]. Em síntese, não será toda conduta que se amolde a um tipo penal que permitirá a formação de um juízo de tipicidade, mas tão somente aquelas que se traduzirem em uma grave lesão ao bem jurídico tutelado.

Sendo a insignificância uma excludente de tipicidade, não faz qualquer sentido, como se encontra em alguns julgados e arrazoados de viés punitivista, condicionar seu reconhecimento à ausência de reincidência ou maus antecedentes.

A reincidência não torna a ação típica, não é norma de adequação típica, em nada interfere sobre a lesão ao bem jurídico tutelado. Inserir a reincidência na discussão sobre a aplicação ou não da insignificância e na análise da tipicidade é cultivar com máxima profusão um direito penal do autor, tão rechaçado pela doutrina penal. É abandonar a dogmática penal por um incontrolável desejo punitivo.

E desse modo, com um só gesto de rompimento com a boa dogmática jurídica, gasta-se dinheiro público com privação de liberdade absolutamente desmedida (o custo de uma vaga e da manutenção de um preso é elevado). Incrementam-se situações criminógenas e assoberba-se o judiciário com bagatelas. Imagine a Procuradoria da República mobilizando vários ministros do STF para decidirem se subtrair uma garrafa de pinga é furto ou não!

Em bons termos, a 2ª Turma do STF reconheceu a atipicidade da conduta em razão da insignificância. O ministro levou em conta que o princípio da insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade e considerou equivocado afastá-la tão somente pelo fato de o réu possuir antecedentes criminais.

Reafirmou a ideia de que, para a aplicação do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias objetivas em que se deu a prática delituosa e não os atributos inerentes ao agente, afastando-se, assim, o Direito Penal do autor. Reincidência ou maus antecedentes não impedem, por si sós, a aplicação do postulado da insignificância.

Trata-se de uma decisão que merece ser brindada com uma boa dose advinda dos inigualáveis engenhos de Paraty.

 

[1] NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020, p. 265.

[2] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direitos Penal Parte Geral Tomo I. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 16.

[3] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, s/d, p. 84-90.

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Manual de Derecho Penal Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1999, p. 475.

[5] BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 20-21.

[6] ZAFFARONI, Manual…op. cit., p. 386 e 475.

 é juiz de Direito titular do Juizado Especial Criminal de São Gonçalo-RJ, professor adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (Ibccrim), do Instituto Carioca de Criminologia (ICC) e membro emérito do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP) e doutor em Direito pela Universidade Católica Portuguesa.