Categorias
Notícias

O procurador cordial: afetos privados condicionando atuação pública

Em momentos de crise é de bom conselho refugiar-se nos clássicos. No canônico ensaio “Raízes do Brasil”, de Sérgio Buarque de Holanda, em especial no capítulo V, “O homem cordial”, o notável historiador brasileiro, num texto curto, mas largo nos seus ensinamentos, refletia na década de 30 (a primeira edição é de 1936) sobre as dificuldades de se implementar uma ordem impessoal num país tão marcado pela força do patriarcado e pela vida forjada no ambiente privado. Daí o seu insight sobre o “homem cordial”, aquele que age na vida pública condicionado pelos afetos da vida privada.

Arrancado da velha ordem social, tem ele enorme dificuldade de agir de modo imparcial e objetivo, preso que está às relações de caráter pessoal que formaram seu ser. O autor, no entanto, admitia que com a progressiva urbanização da vida social no Brasil o conceito seria superado, dizendo que “o homem cordial se acha fadado provavelmente a desaparecer onde ainda não desapareceu de todo”.

A esperança algo recalcitrante de Sérgio Buarque, timbrada no emprego do advérbio “provavelmente”, tinha razão de ser. Como mostrou João Cezar de Castro Rocha, o conceito do “homem cordial” parece estar impregnado na história social do país [1].

É, aliás, o que a realidade mostra. Uma rápida consulta à jurisprudência de direito público nos tribunais brasileiros não desmentirá que o traço da impessoalidade não é efetivamente uma regra assentada entre nós.

Bem por isso foi preciso inscrever na CF um princípio que deveria ser intuitivo: a administração pública deve reger-se pelo princípio da impessoalidade (art. 37). O “homem cordial”, na verdade, é um clássico nacional.

Essas considerações me vieram à cabeça à guisa da crise democrática que vivemos. Nunca antes neste país se pôs tanto em dúvida o modelo de Estado Democrático de Direito inscrito na CF de 1988. Nunca antes a Constituição Cidadã, que almejou acolher a todos e a romper com o passado de arbítrio, foi tão sistematicamente atacada por seus detratores. Desde então, nunca foi tão imprescindível a defesa do regime democrático.

De tantos exemplos, fico num que interessa de perto ao Ministério Público: a lista tríplice para indicação do Procurador-Geral da República. Único ramo do Ministério Público brasileiro a não possuir no direito positivo a regra da lista tríplice, o Ministério Público Federal contava com o costume constitucional dos últimos 5 (cinco) presidentes da República de consagrar nomes da lista emanada da associação de classe dos procuradores da República. Esse mecanismo ingressava no patrimônio constitucional do direito brasileiro.

O atual presidente, entretanto, não respeitou e quebrou a tradição constitucional. A lista tríplice, como qualquer ferramenta da democracia, não instala o reino da impessoalidade nas instituições — ela, na verdade, possui problemas —, mas sem a lista o ambiente institucional degenera. O Ministério Público como instituição do Estado deve manter uma respeitosa distância de todos os poderes, porque é da sua natureza defrontar-se com eles. É por isso que o constituinte cercou a instituição de prerrogativas análogas à da magistratura.

É necessário lembrar, ainda, que a indicação de um procurador-geral por um presidente da República traduz-se na escolha da única autoridade pública com poder para, eventualmente, denunciar criminalmente o próprio presidente perante o Supremo Tribunal Federal, em caso de delito comum. Isso não é pouco e ilustra bem os cuidados que o sistema constitucional deveria ter com esse relacionamento.

Embora o Senado funcione no complexo ato de nomeação do PGR, sua atuação ocorre apenas quando o chefe do executivo já exerceu sua escolha, ainda que sujeita à sabatina senatorial. Insisto nisso: a ideia da lista tríplice está em limitar o poder personalíssimo da autoridade com prerrogativa de indicação desde o início do processo, forçando, desse modo, que a inevitável relação entre a autoridade e o candidato se desenrole no ambiente mais institucional possível.

Mas dizia eu que, sem a lista tríplice, o quadro institucional piora. Com efeito. A ideia de institucionalidade é afetada quando a interlocução se estabelece com o indivíduo, e não com o coletivo, podendo até mesmo ocorrer que o eventual candidato represente, quando muito, a si próprio. Mais do que isso, a quebra do costume implicou num verdadeiro retrocesso constitucional, como reconhecido por órgão do Ministério Público Federal:

A lista tríplice para a escolha do Procurador-Geral da República pode ser vista como um desses passos rumo à consolidação e ao reforço do Estado Democrático de Direito. Portanto, a sua abrupta supressão, sem a inserção de um outro sistema mais efetivo para equilibrar os pesos e contrapesos dos critérios ideológicos e políticos-partidários que podem nortear o presidente da República na nomeação do Procurador-Geral da República, é uma medida regressiva na afirmação dos direitos fundamentais. Nesse caso, sua inconstitucionalidade seria manifesta [2]

Dando como certa a prefiguração do “homem cordial” e a suas manifestações entre nós, o não acatamento da lista tríplice estimula a prevalência de relação forjada no campo do pessoal, do afeto, do subjetivismo, altamente prejudicial à impessoalidade e à democracia, e que pode atingir, em última análise, a própria honorabilidade de um órgão de Estado que, por dever de ofício constitucional, incumbe a defesa do regime democrático. Procurador cordial não combina com a Constituição Federal de 1988.


[1] Raízes do Brasil, Companhia das Letras, edição crítica, “Um Conceito ou um baixo contínuo? Venturas e Desventuras do Homem Cordial”, 2016.

[2] Parecer do MPF na ação popular 5002921-21.2020.4.03.0000, em tramitação perante Justiça Federal de São Paulo

 é procurador regional da República em São Paulo e membro do Movimento do Ministério Público Democrático.

Categorias
Notícias

Promoção não pode ser condicionada a renúncia à estabilidade

Obrigar o trabalhador a optar entre estabilidade e progressão na carreira gera constrangimento. Com esse entendimento, a 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou o Banco do Brasil S.A. a pagar R$ 30 mil por condicionar promoções no trabalho à renúncia à estabilidade. Para o colegiado, o acordo formulado pelo banco configurou abuso do poder diretivo.

O empregado havia sido contratado em 1976 pelo Banco de Santa Catarina (Besc), incorporado pelo BB em abril de 2009. Ele disse na reclamação trabalhista que teve de optar por permanecer na carreira do Besc, com direito à estabilidade, mas sem poder ocupar cargo gerencial, ou aderir à carreira do Banco do Brasil, sem estabilidade, mas com possibilidade de exercer cargo gerencial.

Ao optar pela estabilidade, disse que passou a sofrer coação do empregador. “Fui jogado às traças dentro do banco, passando a exercer funções de estagiário em balcão de atendimento”, declarou. Na sua avaliação, renunciar à estabilidade significaria arriscar ser demitido a qualquer momento.

Em sua defesa, o Banco do Brasil  sustentou que não havia cometido nenhuma ilegalidade. “Ele poderia aderir ou não, mas por livre e espontânea vontade optou por não aderir, sem qualquer intervenção do banco”, afirmou. Ainda conforme a argumentação, o assédio moral somente ocorreria em caso de destrato, exposição ao ridículo ou submissão de violência psicológica contra o empregado.

Cláusula draconiana

O pedido foi julgado improcedente pelas instâncias inferiores. Mas, para o relator do recurso de revista, ministro Vieira de Mello Filho, a proposta de migração dos antigos empregados do Besc para o quadro do BB continha cláusula draconiana, ao condicionar o acesso aos cargos de gerência à renúncia à estabilidade. 

Essa circunstância, a seu ver, representa prejuízo não apenas financeiro, mas existencial. “O reconhecimento e a progressão na carreira são aspirações profissionais inerentes ao trabalhador”, observou. Segundo o relator, renunciar à estabilidade representaria sacrificar o progresso na carreira, situação que gera constrangimento e discriminação ao empregado que, apesar da qualificação profissional e da experiência, jamais poderia ser promovido. Com informações da assessoria de imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.

ARR 8850-88.2011.5.12.0037

Categorias
Notícias

Kelly Durazzo:Decisões colocam em risco alienação fiduciária

Com o advento da Lei 9.514/97, foi criado o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis. Essa modalidade de garantia existe quando o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor a propriedade resolúvel de coisa imóvel. A propriedade resolúvel é aquela condicionada ao pagamento do financiamento imobiliário, ou seja, se o devedor ficar inadimplente a propriedade resolúvel será consolidada em nome do credor fiduciário, após execução extrajudicial do procedimento previsto no artigo 26 e seguintes da Lei 9.514/97.

A alienação fiduciária trouxe celeridade à execução da garantia, eis que todo o procedimento para a recuperação do crédito se resolve por via extrajudicial (registro de imóveis), cabendo ao oficial do Registo de Imóveis a intimação do devedor para a constituição em mora, averbação do leilão realizado e demais atos pertinentes à execução da garantia previstos na citada lei.

Ainda nos termos da lei, a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel passou a ser permitida para financiamentos em geral, não sendo privativo do SFI e do SFH (Sistema Financeiro Habitacional) e instrumentalizado por meio de escritura de compra e venda de bem imóvel, com pacto de alienação fiduciária, firmado por instrumento público ou particular, nos termos do artigo 38 da referida lei. Referida escritura estabelece a relação entre o vendedor do imóvel, o comprador e o agente financeiro que financia o saldo do preço, seja ele privado, do SFI ou do SFH.

A celeridade do procedimento de garantia acima e sua validação pelo Judiciário fizeram com que incorporadoras e loteadoras passassem a utilizar referido instituto, cumulando a função de vendedoras e agentes financeiras, pois financiavam diretamente aos seus clientes, praticamente abandonando a hipoteca como modalidade de garantia, eis que esta se mostrava ineficiente havia muito tempo, principalmente pela morosidade na sua execução.  

Consequência disso é que opera-se a plena transferência da propriedade do imóvel ao comprador com o “registro” da escritura junto ao Cartório de Registro de Imóveis, e, ato subsequente, o devedor transfere a propriedade resolúvel do imóvel em favor do credor fiduciário/agente financeiro, que, no caso em análise, trata-se do loteador.  

O problema é que o Poder Judiciário vem dando tratamento judicial equivocado à estrutura jurídica acima apontada, já que trata as escrituras particulares com efeito de escritura pública (artigo 38 da Lei 9.514/97), indevidamente, como se fossem contratos de compromisso de compra e venda de imóveis, decretando sua rescisão judicial, ignorando que trata-se de ato jurídico perfeito e acabado, passível de nulidade somente se constatado vício jurídico.

Exemplo disso são os julgados abaixo: 

“(…) A mera existência de condição resolutiva em contrato de compra e venda com Alienação Fiduciária em garantia não impede que o adquirente pleiteie a rescisão do contrato com base no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor (…)”. h.n.. Voto nº 8439. Apelação Cível nº 1010838-30.2017.8.26.0344 Comarca de Marília Apelante: Couto Rosa Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda e Outro Apelado: Félix Otávio Bachega.

(…) A aquisição do imóvel mediante contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível que o comprador rescinda o contrato, desde que antes da consolidação da propriedade em favor da credora fiduciária. (…) Cabe apontar, ainda, que o procedimento previsto nos artigos 26 e 27 da Lei 6.514/97, se restringe à hipótese de iniciativa da credora fiduciária, diante do vencimento e não pagamento da dívida, de consolidar a propriedade do bem para, posteriormente, promover leilão para sua alienação. (…) Portanto, inexiste óbice à pretensão do consumidor, ainda que inadimplente, de rescindir o negócio por iniciativa própria, com a consequente devolução dos valores pagos”. g.n  Apelação Cível nº 1064135-32.2017.8.26.0576 Comarca de São Jose do Rio Preto Apelante: SPE Terni Nature I Rio Preto Empreendimentos Imobiliários Ltda  Apelada: Fernanda Cristina Gaspar Lemes.

Vários problemas decorrem da rescisão judicial da escritura particular com força de escritura pública, cujos formatos são idênticos aqueles dos contratos de financiamento imobiliário da Caixa e de outras instituições financeiras que são contemplados pelo oficial do Registro de Imóveis, por terem plena validade e não conterem quaisquer vícios.

Se o mesmo julgamento equivocado ocorresse para anular os contratos particulares de financiamento da Caixa e dos demais agentes financeiros, ninguém mais conseguiria financiar sua casa, pois as instituições financeiras deixariam de operar por total afronta à Lei 9.514/97, a qual dá base para as operações do mercado de capitais, a seguir descritas.

Do mercado de capitais
Com base nas parcelas do preço do imóvel contratado no financiamento imobiliário celebrado diretamente entre a loteadora (vendedora) e seu cliente, ocorre a originação e emissão de CCI (Cédula de Crédito Imobiliário) e CRI (Certificado de Recebíveis Imobiliários), colocados no mercado de capitais nos termos do artigo 6º e seguintes da Lei 9.514/97.

Trata-se de uma sequência de negócios jurídicos validados com base nos contratos de financiamento firmados para a venda de lotes, por exemplo, refletindo operações que movimentam o mercado de capitais e imobiliário, podendo denominá-las “operações estruturadas”.

O que se alerta neste arrazoado é que o sistema de operações estruturadas está em iminente risco com atuação discricionária e desenfreada do Poder Judiciário, que vem rescindindo tais escrituras, que não são passíveis de rescisão, salvo se apresentasse  algum vício jurídico.

A Lei 9514/97 tem como um dos seus pilares captar recursos financeiros para estimular o crescimento dos negócios imobiliários. Não se mostra aceitável alguns julgadores tratarem instrumentos particulares, que se assemelham aos Contratos de Financiamento do SFH/SFI emitidos pelas instituições financeiras (a lei equipara ambos a escritura pública), como se fossem meros contratos de promessa de compra e venda.

Quando o Poder Judiciário aplica a esses negócios jurídicos a legislação consumerista, ou do próprio Código Civil, afastando a incidência das normas especiais da Lei nº 9.514 e da Lei nº 10.941, decretando rescisão judicial da escritura de venda e compra (do instrumento que tem a mesma força de escritura pública), isso também afeta a garantia acessória ao contrato principal, ou seja, a alienação fiduciária garantia real constituída não só garantidora do pagamento do preço do imóvel, como também da C.C.I emitida.

Ou seja, a intervenção do Poder Judiciário na equação econômico-financeira da operação acima, gera um ‘efeito cascata” devastador, violando a garantia da imutabilidade do ato jurídico perfeito posta no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Certo é que o Poder Judiciário deveria compreender a cadeia de negócios originados com o financiamento imobiliário garantido por alienação fiduciária, gerando um equilíbrio de sua atuação com a atividade econômica de empreender no Brasil, em respeito à Lei 9.514/97, sem trazer prejuízo e instabilidade ao negócio jurídico aqui tratado.

Concluindo, o mercado de capitais que fomenta o mercado imobiliário com suas operações estruturadas está em risco de ser prejudicado a ponto de afastar investimentos no país, pois o abalo da segurança jurídica desse tipo de transação inibirá a captação de recursos financeiros, inclusive do exterior, o que certamente reverterá em maiores taxas de juros para qualquer tipo de operação lastreada em C.C.I ou similar, o que certamente, de forma indireta, refletirá negativamente no bolso do comprador de imóvel.  

 é advogada especializada em Direito Imobiliário, membro do Conselho Jurídico da Aelo (Associação das Empresas de Loteamento e Desenvolvimento Urbano) e da Comissão de Loteamento da OAB-SP, diretora estadual em São Paulo da CRF (Comissão de Regularização Fundiária) e pós-graduada em Direito Contratual pela PUC-SP e Direito Empresarial Imobiliário.

Categorias
Notícias

Negado pedido de restituição de fiança paga por empresário

O ministro do Superior Tribunal de Justiça Reynaldo Soares da Fonseca negou pedido de restituição de fiança paga por um empresário acusado de desvios de recursos públicos em Pernambuco. Para o ministro, a decisão que decretou o sequestro do valor não contraria acórdão da 5ª Turma do STJ que considerou a fiança ilegal.

Ministro Reynaldo Soares da Fonseca negou o pedido do empresário STJ

Na reclamação, o empresário — que chegou a ser preso durante a operação — alegou que o valor pago como fiança lhe deveria ser restituído, porque a decisão da 5ª Turma teria considerado a exigência ilegal, tendo em vista já haver medida de sequestro de bens e bloqueio de valores contra ele.

Ao não conhecer do pedido e extinguir a reclamação, Reynaldo Soares da Fonseca lembrou que uma das alegações feitas pelo empresário no habeas corpus julgado pela 5ª Turma era quanto a não ter condições de pagar a fiança, em razão de bloqueio de valores e sequestro de bens — situação diferente da alegada na reclamação.

O relator destacou que a decisão de primeira instância que decretou a prisão preventiva não apontou motivos para a medida, e o Tribunal Regional Federal da 5ª Região, ao conceder liberdade provisória mediante fiança, não deu qualquer justificativa para condicionar a soltura do preso ao pagamento do valor arbitrado.

“Mesmo reconhecida a ilegalidade da fiança e levantada a constrição que até então pesava sobre a verba, nada impede que imediatamente passe a pesar sobre ela nova constrição amparada em outro fundamento legal que impeça a liberação dos valores para o réu”, explicou Reynaldo Soares da Fonseca.

Ele disse que isso ocorre no caso, já que o réu responde a várias ações penais nas quais é acusado de desvio de verbas públicas, e que o valor de seu patrimônio alcançado por bloqueio de ativos financeiros e por sequestro de bens móveis e imóveis não é suficiente para cobrir o montante desviado, de mais de R$ 10 milhões — em valores de 2013.

O relator lembrou que, ao buscar os bens, o juízo encontrou apenas dois veículos em nome do empresário. Os demais bens estão em nome de “laranjas”.

“O que se vê é que existe uma nova decisão judicial com fundamentos autônomos, suficientes e diversos daqueles utilizados para a imposição de fiança a justificar a nova constrição imposta sobre o montante pago a título de fiança”, justificou Reynaldo Soares da Fonseca.

A conclusão do ministro é que não há confronto entre a decisão da Quinta Turma e a nova medida cautelar imposta, que poderá ser impugnada em momento oportuno. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

Rcl 39.866