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Acelino Carvalho: À espera do Estado de Direito

No desenvolvimento de pesquisa acadêmica acerca da postura de juristas e operadores do Direito nesse período da história brasileira referido pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello como “tempos estranhos”, que inclui entre os procedimentos adotados recolher matérias publicadas na imprensa, de modo especial, em portais de notícias, para posterior análise, deparou-se no dia 2 de maio com um texto de autoria de Guilherme Amado, no site da Revista Época, o qual afirma que o também ministro do STF Gilmar Mendes concedeu “uma dura entrevista naquela mesma data aos jornalistas Kelly Mattos, David Coimbra e Luciano Potter. Na dita entrevista, o magistrado teria acusado Sergio Moro de “vazar propositalmente” a delação do ex-ministro da Fazenda do governo Lula Antonio Palocci, no segundo turno das eleições de 2018, quando ainda era juiz, “com o propósito de favorecer” a eleição do atual presidente da República.

De acordo com o articulista, o ministro teria afirmado que o então juiz “estava muito próximo desse movimento político, tanto que no segundo turno ele faz aquele vazamento da delação do Palocci; a quem interessava isso? Ao adversário (…)”. Na sequência, ainda de acordo com o jornalista, o ministro passou a criticar a conduta do ex-juiz em virtude do mesmo ter aceito o convite para integrar o ministério do presidente eleito: “Depois, ele aceita o convite, que é muito criticado, para ser ministro deste governo (…), cujo adversário ele tinha prendido. Ficou uma situação muito delicada, se discute a correição ética desse gesto”. Por fim, conforme o autor do texto, perguntado se, no seu entendimento, houve “intenção política premeditada” por parte do então juiz ao publicar a delação, o ministro respondeu que lhe “bastam os fatos” e que o “vazamento desta delação naquele momento tinha o intuito que se pode atribuir”.

Numa busca no material levantado no desenvolvimento da pesquisa acima referida, sobre esse acontecimento, deparou-se agora com um artigo do jornalista Elio Gaspari publicado no jornal O Globo, do dia 03 de outubro de 2018, o qual traz como título: “A ‘bala de prata’ feriu Moro: a publicidade de um pedaço da confissão seletiva de Antonio Palocci ofendeu a neutralidade do Poder Judiciário”. Afirma o autor que, “se era bala de prata, o teor da colaboração do ex-ministro da Fazenda Antonio Palocci tornou-se um atentado à neutralidade do Poder Judiciário; (…) foi uma ofensa à neutralidade da Justiça porque o juiz Sergio Moro deu o tiro seis dias antes do primeiro turno da eleição presidencial”. O texto fora publicado também no jornal Folha de São Paulo e reproduzido em diversos sites de notícias.

Em editorial na mesma data, o jornal O Globo afirmou logo no título que: “A divulgação do depoimento de Palocci atesta ‘objetivos eleitorais'”. No corpo do texto, o jornal afirma que o então juiz Sergio Moro “divulgou parte de delação do ex-ministro (…), na qual garante que o ex-presidente sabia do grande esquema de corrupção montado na Petrobras, pela simples razão de que ele mesmo avalizara nomeações de técnicos da estatal na diretoria da empresa (…)”. Com isso, diz o jornal, “fez com que se recordasse o caso do grampo de Lula e Dilma, agora com evidências de tentativa de interferência no primeiro turno das eleições presidenciais, a ser realizado domingo que vem”. O órgão de imprensa demonstra preocupação no sentido de que tal atitude possa afetar a credibilidade do magistrado e do próprio Poder Judiciário: “Resta de tudo isso uma chamada de atenção para que os poderes da República (…) se vacinem para não serem contaminados por lutas pelo poder – legítimas, quando são travadas por meio do voto, com lisura; mas condenáveis, se ocorrerem em manobras obscuras dentro de segmentos da máquina do Estado que não podem perder o respeito da sociedade”.

Ainda sobre o episódio, noticiou o jornal GGN, do jornalista Luis Nassif, no dia 18 de outubro do mesmo ano, que, em resposta a reclamação disciplinar junto ao Conselho Nacional de Justiça, o então juiz sustentara que não teve “qualquer intenção de influenciar as eleições gerais de 2018”. Acrescentou, todavia, que “retardar a publicidade do depoimento para depois das eleições poderia ser considerado tão inapropriado como a sua divulgação no período anterior”. E frisou: “Se o depoimento, por hipótese, tem alguma influência nas eleições, ocultar a sua existência representa igual interferência (…)”. Ou seja, se a publicidade da delação antes do pleito poderia beneficiar um candidato em prejuízo de outro, a não publicidade operaria no sentido inverso. Diante dessa afirmação, a conclusão a que se pode chegar é que, muito embora a negativa inicial, a resposta à pergunta feita ao ministro sobre se o magistrado teve a intenção deliberada de interferir no resultado do processo eleitoral foi dada pelo próprio magistrado por ocasião das explicações ao CNJ. 

No último dia 15 de abril, conforme foi divulgado em alguns sites de notícias, o ministro Gilmar Mendes, ao participar de uma live de uma agência de investimentos dois dias antes, diante de manifestações populares pelo país, reivindicando intervenção militar, um novo AI-5, o fechamento do Congresso Nacional e do Supremo Tribunal Federal, afirmou: “As Forças Armadas têm de deixar muito claro que elas não têm compromisso algum com esse golpismo de botequim que se organizou. Precisamos realmente deixar isso muito claro. Temos orgulho da democracia que construímos. São mais de 30 anos de normalidade institucional. Temos sabido superar todas essas crises num ambiente de institucionalidade e temos que prosseguir nessa faina”.

Já no dia 25 do mesmo mês, apenas dez dias depois, afirmou o mesmo ministro, em uma rede social, o que também foi divulgado em sites de notícias: “Há muito critico a manipulação da Justiça, por meio da mídia e de outras instituições, para projetos pessoais de poder. A criação de heróis e de falsos mitos desenvolveu um ambiente de messianismo e intolerância. Autoritarismo judicial e político são ameaças irmãs à Constituição. O combate à corrupção exige a ação de milhares de agentes públicos e o respeito à lei e não a atuação isolada de uma pessoa. Aprendamos: não há solução democrática fora da virtude política. Que a história recente nos reserve um reencontro com o Estado de Direito”. Significa que, nas palavras de sua Excelência, o Estado de Direito não está em vigor no Brasil.

Ora, se isso é verdade, existe aqui uma contradição a ser superada: não tem como o país estar vivendo uma “normalidade institucional” e muito menos como termos “orgulho da nossa democracia” se já não há Estado de Direito. Não existe democracia sem Estado de Direito, como não existe Estado de Direito sem democracia. Ao contrário do que se possa imaginar, nessa quadra da história as noções de Estado Democrático e de Estado de Direito jamais poderão ser concebidas separadamente (Gomes Canotilho; Vital Moreira). A fórmula política: Estado Democrático de Direito, contemplada na nossa Constituição, tão ameaçada por diferentes formas de autoritarismo, como admite o eminente magistrado, pressupõe uma espécie de fusão conceitual entre liberdade dos antigos e liberdade dos modernos; racionalidade formal e racionalidade substancial; princípio democrático e princípio de Constituição (Ferrajoli).

Com efeito, pela violação ao princípio do Estado de Direito opera-se também a violação ao princípio democrático. Contudo, convém não esquecer que, no dizer de Amartya Sen, o maior acontecimento do século XX foi “o advento da democracia”, como também, nas palavras de Verdú, o Estado de Direito “é uma conquista”. Sendo assim, o fato de um ministro da Suprema Corte, a quem cabe sua defesa intransigente, reconhecer que já não vivemos sob a égide de um Estado Democrático de Direito, mas ao menos afirmar que espera que o reencontremos em breve, apesar de triste, nos devolve um fio de esperança. Que a aurora desse dia não se demore.

 é advogado, especialista em Direito Processual Civil e em Direito Constitucional, professor associado na Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul (UEMS), professor do curso de mestrado em Fronteiras e Direitos Humanos na Universidade Federal da Grande Dourados (UFGD), membro do Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (Londrina), mestre em Direito Processual e Cidadania e doutor em Direito Público.

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Negativação de nome não depende de venda de bem alienado, diz STJ

Vencida a dívida, a inscrição do nome dos devedores em bancos de dados de proteção ao crédito é exercício regular de direito do credor e não depende da venda do bem alienado fiduciariamente. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou pedido de devedor para condicionar a negativação de seu nome à venda de um veículo dado como garantia.

Ministra Nancy Andrighi interpretou caso segundo o Decreto-Lei 911/69 
Divulgação

No caso, o autor firmou com um banco contrato de abertura de crédito fixo com garantia de alienação fiduciária, no qual constou como avalista. Ele era, então, sócio da empresa. Posteriormente, quando já não figurava mais na sociedade, a empresa entrou em recuperação judicial e se tornou inadimplente. Sem que houvesse a venda do veículo, seu nome entrou no cadastro de proteção ao crédito.

A tese defendida pelo devedor no recurso especial era de que a interpretação do artigo 1.364 do Código Civil de 2002 obriga a venda do bem alienado fiduciariamente e a apuração do crédito restante para, só então e a partir deste valor específico, fazer a inscrição do nome em tais sistemas de proteção ao crédito.

A interpretação não está correta, segundo a relatora do caso, ministra Nancy Andrighi. Ela explicou que a matéria da propriedade fiduciária atrai regime jurídico duplo: em alguns casos, aplica-se o Código Civil de 2002; em outros, o que define como “uma profusa legislação extravagante”. Essa segunda opção se encaixa ao caso dos autos, em que o objeto de alienação é um veículo.

“Em se tratando de alienação fiduciária de coisa móvel infungível envolvendo instituição financeira, o regime jurídico aplicável é aquele do Decreto-Lei 911/69, devendo as disposições gerais do Código Civil incidir apenas em caráter supletivo”, apontou a relatora do recurso especial.

E esse decreto-lei indica que é de escolha do credor optar diretamente à ação de execução, caso não prefira retomar a posse do bem e vendê-lo a terceiros. Ou seja, não há ilicitude na inscrição do nome do devedor e seu avalista nos órgãos de proteção ao crédito, independentemente da via eleita pelo credor para a satisfação de seu crédito.

“Com efeito, a partir do inadimplemento das obrigações pactuadas pelo devedor, nasce para o credor uma série de prerrogativas, não apenas atreladas à satisfação do seu crédito em particular – do que é exemplo a excussão da garantia ou a cobrança da dívida –, mas também à proteção do crédito em geral no mercado de consumo”, explicou a ministra Nancy Andrighi.

Clique aqui para ler o acórdão

REsp 1.833.824

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Cade aprova que ESPN e Fox Sports pertençam à mesma empresa

Negócio fechado

Cade aprova que ESPN e Fox Sports pertençam à mesma empresa

Crise econômica imposta pelo novo coronavírus dificultou venda da Fox Sports
Reprodução

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) aprovou, na sessão de julgamento desta quarta-feira (6/5), a compra da Fox pela Disney. A operação foi aprovada com a assinatura de um acordo de controle de concentração. Assim, no Brasil, os canais esportivos ESPN e Fox Sports passam a pertencer à mesma empresa.

O relator do caso, conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido, destacou que, na etapa de revisão do ato de concentração, houve novamente uma tentativa da Disney de vender o canal Fox Sports. Contudo, apesar desses esforços, o negócio acabou paralisado por conta do momento econômico imposto pela pandemia do novo coronavírus.

Nesse contexto, a Disney adotou medidas comportamentais que mitigam os problemas concorrenciais anteriormente constatados e buscam assegurar a multiplicidade da programação esportiva ofertada aos consumidores brasileiros.

Por meio do acordo firmado, a Disney se compromete a manter na grade de programação, por três anos ou até o término se seus respectivos contratos, todos os eventos esportivos distribuídos no Brasil.

A companhia também terá que manter o canal principal da Fox Sports com os mesmos padrões atuais e com a transmissão dos jogos da Copa Libertadores da América, até o dia 1º de janeiro de 2022. Após esta data, os eventos da competição deverão ser transmitidos em algum de seus canais afiliados, até o final do atual contrato com a Conmebol.

Por fim, o acordo também prevê que a Disney deverá devolver antecipadamente a marca Fox Sports caso opte por encerrar a transmissão deste canal.

Clique aqui para acessar o ato de concentração

Revista Consultor Jurídico, 6 de maio de 2020, 16h46

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Kelly Durazzo:Decisões colocam em risco alienação fiduciária

Com o advento da Lei 9.514/97, foi criado o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI) e a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis. Essa modalidade de garantia existe quando o devedor, com o escopo de garantia, transfere ao credor a propriedade resolúvel de coisa imóvel. A propriedade resolúvel é aquela condicionada ao pagamento do financiamento imobiliário, ou seja, se o devedor ficar inadimplente a propriedade resolúvel será consolidada em nome do credor fiduciário, após execução extrajudicial do procedimento previsto no artigo 26 e seguintes da Lei 9.514/97.

A alienação fiduciária trouxe celeridade à execução da garantia, eis que todo o procedimento para a recuperação do crédito se resolve por via extrajudicial (registro de imóveis), cabendo ao oficial do Registo de Imóveis a intimação do devedor para a constituição em mora, averbação do leilão realizado e demais atos pertinentes à execução da garantia previstos na citada lei.

Ainda nos termos da lei, a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel passou a ser permitida para financiamentos em geral, não sendo privativo do SFI e do SFH (Sistema Financeiro Habitacional) e instrumentalizado por meio de escritura de compra e venda de bem imóvel, com pacto de alienação fiduciária, firmado por instrumento público ou particular, nos termos do artigo 38 da referida lei. Referida escritura estabelece a relação entre o vendedor do imóvel, o comprador e o agente financeiro que financia o saldo do preço, seja ele privado, do SFI ou do SFH.

A celeridade do procedimento de garantia acima e sua validação pelo Judiciário fizeram com que incorporadoras e loteadoras passassem a utilizar referido instituto, cumulando a função de vendedoras e agentes financeiras, pois financiavam diretamente aos seus clientes, praticamente abandonando a hipoteca como modalidade de garantia, eis que esta se mostrava ineficiente havia muito tempo, principalmente pela morosidade na sua execução.  

Consequência disso é que opera-se a plena transferência da propriedade do imóvel ao comprador com o “registro” da escritura junto ao Cartório de Registro de Imóveis, e, ato subsequente, o devedor transfere a propriedade resolúvel do imóvel em favor do credor fiduciário/agente financeiro, que, no caso em análise, trata-se do loteador.  

O problema é que o Poder Judiciário vem dando tratamento judicial equivocado à estrutura jurídica acima apontada, já que trata as escrituras particulares com efeito de escritura pública (artigo 38 da Lei 9.514/97), indevidamente, como se fossem contratos de compromisso de compra e venda de imóveis, decretando sua rescisão judicial, ignorando que trata-se de ato jurídico perfeito e acabado, passível de nulidade somente se constatado vício jurídico.

Exemplo disso são os julgados abaixo: 

“(…) A mera existência de condição resolutiva em contrato de compra e venda com Alienação Fiduciária em garantia não impede que o adquirente pleiteie a rescisão do contrato com base no artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor (…)”. h.n.. Voto nº 8439. Apelação Cível nº 1010838-30.2017.8.26.0344 Comarca de Marília Apelante: Couto Rosa Empreendimentos Imobiliários SPE Ltda e Outro Apelado: Félix Otávio Bachega.

(…) A aquisição do imóvel mediante contrato com cláusula de alienação fiduciária em garantia não afasta a incidência do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível que o comprador rescinda o contrato, desde que antes da consolidação da propriedade em favor da credora fiduciária. (…) Cabe apontar, ainda, que o procedimento previsto nos artigos 26 e 27 da Lei 6.514/97, se restringe à hipótese de iniciativa da credora fiduciária, diante do vencimento e não pagamento da dívida, de consolidar a propriedade do bem para, posteriormente, promover leilão para sua alienação. (…) Portanto, inexiste óbice à pretensão do consumidor, ainda que inadimplente, de rescindir o negócio por iniciativa própria, com a consequente devolução dos valores pagos”. g.n  Apelação Cível nº 1064135-32.2017.8.26.0576 Comarca de São Jose do Rio Preto Apelante: SPE Terni Nature I Rio Preto Empreendimentos Imobiliários Ltda  Apelada: Fernanda Cristina Gaspar Lemes.

Vários problemas decorrem da rescisão judicial da escritura particular com força de escritura pública, cujos formatos são idênticos aqueles dos contratos de financiamento imobiliário da Caixa e de outras instituições financeiras que são contemplados pelo oficial do Registro de Imóveis, por terem plena validade e não conterem quaisquer vícios.

Se o mesmo julgamento equivocado ocorresse para anular os contratos particulares de financiamento da Caixa e dos demais agentes financeiros, ninguém mais conseguiria financiar sua casa, pois as instituições financeiras deixariam de operar por total afronta à Lei 9.514/97, a qual dá base para as operações do mercado de capitais, a seguir descritas.

Do mercado de capitais
Com base nas parcelas do preço do imóvel contratado no financiamento imobiliário celebrado diretamente entre a loteadora (vendedora) e seu cliente, ocorre a originação e emissão de CCI (Cédula de Crédito Imobiliário) e CRI (Certificado de Recebíveis Imobiliários), colocados no mercado de capitais nos termos do artigo 6º e seguintes da Lei 9.514/97.

Trata-se de uma sequência de negócios jurídicos validados com base nos contratos de financiamento firmados para a venda de lotes, por exemplo, refletindo operações que movimentam o mercado de capitais e imobiliário, podendo denominá-las “operações estruturadas”.

O que se alerta neste arrazoado é que o sistema de operações estruturadas está em iminente risco com atuação discricionária e desenfreada do Poder Judiciário, que vem rescindindo tais escrituras, que não são passíveis de rescisão, salvo se apresentasse  algum vício jurídico.

A Lei 9514/97 tem como um dos seus pilares captar recursos financeiros para estimular o crescimento dos negócios imobiliários. Não se mostra aceitável alguns julgadores tratarem instrumentos particulares, que se assemelham aos Contratos de Financiamento do SFH/SFI emitidos pelas instituições financeiras (a lei equipara ambos a escritura pública), como se fossem meros contratos de promessa de compra e venda.

Quando o Poder Judiciário aplica a esses negócios jurídicos a legislação consumerista, ou do próprio Código Civil, afastando a incidência das normas especiais da Lei nº 9.514 e da Lei nº 10.941, decretando rescisão judicial da escritura de venda e compra (do instrumento que tem a mesma força de escritura pública), isso também afeta a garantia acessória ao contrato principal, ou seja, a alienação fiduciária garantia real constituída não só garantidora do pagamento do preço do imóvel, como também da C.C.I emitida.

Ou seja, a intervenção do Poder Judiciário na equação econômico-financeira da operação acima, gera um ‘efeito cascata” devastador, violando a garantia da imutabilidade do ato jurídico perfeito posta no artigo 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Certo é que o Poder Judiciário deveria compreender a cadeia de negócios originados com o financiamento imobiliário garantido por alienação fiduciária, gerando um equilíbrio de sua atuação com a atividade econômica de empreender no Brasil, em respeito à Lei 9.514/97, sem trazer prejuízo e instabilidade ao negócio jurídico aqui tratado.

Concluindo, o mercado de capitais que fomenta o mercado imobiliário com suas operações estruturadas está em risco de ser prejudicado a ponto de afastar investimentos no país, pois o abalo da segurança jurídica desse tipo de transação inibirá a captação de recursos financeiros, inclusive do exterior, o que certamente reverterá em maiores taxas de juros para qualquer tipo de operação lastreada em C.C.I ou similar, o que certamente, de forma indireta, refletirá negativamente no bolso do comprador de imóvel.  

 é advogada especializada em Direito Imobiliário, membro do Conselho Jurídico da Aelo (Associação das Empresas de Loteamento e Desenvolvimento Urbano) e da Comissão de Loteamento da OAB-SP, diretora estadual em São Paulo da CRF (Comissão de Regularização Fundiária) e pós-graduada em Direito Contratual pela PUC-SP e Direito Empresarial Imobiliário.