Na manhã do dia 11 de maio, o partido Cidadania ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade em face do artigo 7°, II, da Emenda Constitucional nº 106/2020 (fruto da PEC n° 10/2020, que ficou conhecida como PEC do Orçamento de Guerra).
No âmbito da atuação excepcional limitada ao enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente do coronavírus, reconhecida pelo Decreto Legislativo n° 6, de 20 de março de 2020, e com vigência e efeitos restritos ao período de sua duração, o dispositivo mencionado especificava os ativos que o Banco Central do Brasil (Bacen) ficaria autorizado a comprar e a vender em mercados secundários.
Sucede que a emenda foi promulgada sem a aprovação consensual pelas duas Casas do Congresso Nacional, ao arrepio do versado no artigo 60, § 2º, da CF, ausente o necessário retorno do texto ao Senado Federal ante a supressão de parte do texto anteriormente aprovado pela maioria dos senadores — circunstância a macular, sob o ângulo formal, a atuação do legislador constituinte derivado no ponto.
A propositura da ADI justifica-se pelo fato de que emendas à Constituição, enquanto produtos da atuação do legislador constituinte derivado, sujeitam-se aos limites determinados pelo constituinte originário. Por essa razão, podem vir a ser submetidas ao controle judicial de constitucionalidade, conforme reiterada jurisprudência do STF. Nas palavras do decano ministro Celso de Mello, “atos de revisão constitucional — tanto quanto as emendas à Constituição — podem, assim, também incidir no vício de inconstitucionalidade, configurado este pela inobservância de limitações jurídicas superiormente estabelecidas no texto da Carta Política” (RTJ, 153:786, 1995).
No dia 1° de abril de 2020, o deputado Rodrigo Maia, presidente da Câmara dos Deputados, juntamente com outros parlamentares, apresentou a Proposta de Emenda à Constituição nº 10/2020, conhecida como PEC do Orçamento de Guerra, que “institui regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento da calamidade pública nacional decorrente de pandemia internacional e dá outras providências”.
No dia 3 de abril, dois dias após o protocolo da PEC, instalou-se às 10h sessão deliberativa extraordinária, por meio virtual, em que se aprovou o projeto em dois turnos, encaminhando-o, por fim, ao Senado da República.
Na Câmara Alta, em 13 de abril, durante sessão deliberativa remota, o senador Antonio Anastasia proferiu parecer favorável à proposta e pelo acolhimento de algumas emendas. Dois dias depois, também em sessão deliberativa remota, aprovou-se o substitutivo (Emenda de Plenário n° 63), encerrando as discussões em primeiro turno. No dia 17 de abril, em mais uma sessão deliberativa realizada virtualmente, a matéria foi aprovada em segundo turno.
Entre as mudanças operadas pelo Senado, após intenso debate, destacam-se as alíneas do artigo 7º, II, que passaram a formar um rol exaustivo de ativos que poderiam ser comprados e vendidos pelo Bacen em mercados secundários: a) debêntures não conversíveis em ações; b) cédulas de crédito imobiliário; c) certificados de recebíveis imobiliários; d) certificados de recebíveis do agronegócio; e) notas comerciais; e f) cédulas de crédito bancário.
Devolvido o texto à Câmara dos Deputados, foi proferido parecer em Plenário no dia 4 de maio pelo relator, deputado Hugo Motta. Quatro dias depois, publicou-se, no Diário Oficial da União, a Emenda Constitucional nº 106, promulgada pelas mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do artigo 60, § 3º, da CF.
Contudo, a Câmara dos Deputados, repise-se, acabou por suprimir as alíneas de “a” a “f” e a expressão “seguintes” contida no caput da redação do artigo 8º do texto aprovado pelo Senado, encaminhando a proposta de emenda para promulgação sem o necessário retorno do texto à casa revisora quanto ao citado dispositivo (agora topograficamente correspondente ao artigo 7º, II, do texto final).
Para além de restrições de caráter material (artigo 60, § 4º, da CF) e circunstancial — consubstanciadas na proibição de mudanças em quadras históricas incompatíveis com a livre deliberação pelos órgãos constituintes, como a intervenção federal, o estado de sítio ou o estado de defesa (artigo 60, § 1º, da CF) —, a reforma constitucional também submete-se a restrições de ordem procedimental (artigo 60, § 2º, da CF), conforme bem pontuado por Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:
“(…) Sendo um poder instituído, o poder de reforma está sujeito a limitações de forma e conteúdo. Entre nós, a liberdade do órgão reformador sofre restrições de ordem procedimental. Assim, exige-se quórum especialmente qualificado para a aprovação de emenda à Constituição. É preciso que a proposta de emenda reúna o voto favorável de 3/5 dos membros de cada casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação em cada uma. Ambas as casas devem anuir ao texto da emenda, para que ela prospere; não basta, por isso, para que a proposta de emenda seja aprovada, que a casa em que se iniciou o processo rejeite as alterações à sua proposta produzidas na outra Casa“. [1]
A conclusão é única: nesse particular (artigo 7º, II, da EC nº 106/2020), a proposta de emenda foi promulgada sem a aprovação consensual pelas duas casas do Congresso Nacional, em completo descompasso com o regramento estabelecido para a alteração da Carta Maior, ausente o necessário retorno do texto ao Senado Federal ante a supressão de todas as alíneas do inciso II e parte do caput do artigo 8º do substitutivo aprovado pela maioria dos Senadores — circunstância a macular, sob o ângulo formal, parte do produto da atuação do legislador constituinte derivado.
A controvérsia não possui foros de ineditismo, tendo presente a jurisprudência desse E. Supremo Tribunal Federal.
No julgamento, em 29 de setembro de 1999, da ADI-MC nº 2.031/DF, relator ministro Octavio Gallotti, na qual foram impugnados dispositivos da EC nº 21/1999, a versar o instituto da CPMF, o plenário, por maioria, deferiu parcialmente o pedido de liminar para suspender a eficácia do § 3º do artigo 75, presente violação do artigo 60, § 2º, da CF.
Em síntese, vislumbrou-se a existência de vício na tramitação da proposta por ter a Câmara dos Deputados suprimido a segunda parte do dispositivo na redação constante do texto iniciado e aprovado pelo Senado Federal, ausente a reapreciação da alteração por esta última casa. Entendeu-se que, não obstante seja admitido, em princípio, o não retorno do processo legislativo em caso de supressão de norma autônoma, teria a Câmara, ao eliminar a oração final da norma, feito “desaparecer a condição de norma condicional votada no Senado”, modificando substancialmente o sentido da proposta.
Na oportunidade, observou-se, nas palavras do ministro Sepúlveda Pertence, que “na emenda constitucional o que há é a necessidade de absoluta consonância na aprovação de todas as normas constantes da proposta pelas duas casas, em dois turnos de votação de cada uma'”
Assim, identificando tratar-se a norma impugnada de “enunciado condicional”, inferiu o plenário que a parte restante da norma poderia não ter sido aprovada pelo Senado “se não houvesse a outra”, concluindo não ter sido a matéria apreciada em ambas as casas, em ofensa ao § 2º do artigo 60 da Lei Maior.
Ora, a supressão das alíneas de “a” a “f” e da expressão “seguintes” do caput do artigo 8º na redação do substitutivo aprovado no Senado Federal implicou modificação substancial no texto normativo na medida em que estabeleciam condições sine qua non à compra e venda, pelo Bacen, de ativos de capitais e de pagamentos em mercados secundários nacionais no âmbito de mercados financeiros. É dizer: esvaziou o sentido normativo do que veio a ser, na redação final da EC nº 106/2020, o inciso II do artigo 7º.
Não fosse isso, não há dúvidas de que o Senado não teria aprovado a emenda nesse ponto.
Por essa razão, reputa-se urgente a concessão de liminar pelo relator, ministro Luiz Fux, para imediata suspensão do artigo 7º, II, da Emenda Constitucional nº 106/2020.
A razão não é desconhecida. A falta de critérios objetivos para referida atuação poderia colocar em risco o uso de mais um trilhão de reais que deveriam ser empregados a serviço do interesse público.
Nesse sentido, Maria Lúcia Fatorelli, da Auditoria Cidadã da Dívida, elenca os perigos envolvidos em um aprovação do texto que prescinda de parâmetros razoáveis:
“(…) Dá ao Banco Central autorização para operar no desregulado mercado secundário (de balcão) como um mero operador independente, podendo comprar derivativos sem lastro e debêntures de bancos, sem limite de valor, sem identificar os beneficiários, sem obedecer aos ‘Procedimentos Mínimos’ recomendados pela Anbima, sem a possibilidade de investigação efetiva, sem limitar o prazo dos papéis, sem a exigência de contrapartida alguma ao país, e mais: pagando tudo isso com títulos da dívida pública, cujo peso recairá sobre o povo brasileiro.
O presidente do Banco Central informou ao Senado que a operação chegará a R$ 972,9 bilhões, porém, levantamento feito pela IVIX Value Creation já havia revelado que a ‘carteira podre’ dos bancos chegava ao valor de quase R$ 1 trilhão, sem considerar a correção monetária! Se computada essa correção, chegaremos a vários trilhões, pois esses ativos privados vêm sendo acumulados nos bancos há 15 anos, segundo o levantamento!
A PEC não estabelece limite algum para essa operação e autoriza que o Banco Central opere com títulos da dívida pública nesse mercado secundário, o que provocará crescimento exponencial da dívida pública!” [2].
O Congresso Nacional deve respeitar a Constituição Federal em qualquer circunstância, especialmente quando a flagrante agressão ao devido processo legislativo se dá em favor de uma atuação estatal obscura, que pode servir para favorecer de maneira desmedida e ilegal o sistema financeiro, em agudo prejuízo dos cofres públicos e dos brasileiros.
Alessandro Vieira é senador da República e ex-delegado-geral da Polícia Civil de Sergipe.
Caio Morau é advogado, assessor jurídico no Senado Federal, professor da Universidade Católica de Brasília e doutorando e mestre em Direito pela USP.
Eduardo Ubaldo Barbosa é advogado e mestre em Direito, Estado e Constituição pela UnB.
Há algum tempo tenho defendido aqui neste espaço o conceito de