Dia: 4 de maio de 2020

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Por videoconferência, corregedor nacional inicia inspeção no TRF-3

Por videoconferência, corregedor nacional inicia inspeção no TRF-3

“As inspeções devem ser vistas como um meio de garantir que o serviço prestado pelo Poder Judiciário à população seja cada vez melhor, fazendo com que aqueles pontos com alguma deficiência se tornem bons, e aquilo que já é bom, se torne ótimo. Nosso compromisso deve ser sempre dirigido ao cidadão.” A declaração foi dada pelo corregedor nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, na manhã desta segunda-feira (4/5), durante a abertura dos trabalhos de inspeção ordinária no Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

CNJPor videoconferência, corregedor nacional dá início à inspeção no TRF-3

A cerimônia aconteceu por meio de videoconferência com o presidente do TRF-3, desembargador federal Mairan Gonçalves Maia Júnior. “Hoje damos início aos trabalhos de mais uma das inspeções ordinárias, realizando este ato de uma forma ainda nova e diferente daquela que anteriormente havia sido imaginada”, afirmou o ministro, ao ressaltar o momento de grave crise sanitária que o mundo atravessa.

O presidente do TRF-3 colocou-se à disposição para fornecer, da melhor maneira possível, os dados, ao mesmo tempo que lamentou o fato de não poder ser um contato presencial, apesar da eficácia do trabalho virtual. Segundo ele, a corte federal tem trabalhado intensamente para viabilizar o funcionamento de toda a sua estrutura – judicial e administrativa – para o trabalho remoto, um desafio que tem mostrado resultados bastante positivos.

“Com satisfação, podemos mostrar que o TRF está trabalhando de uma forma unida, coordenada e cooperativa nessa situação, de forma a possibilitar o andamento das atividades normais e rotineiras do tribunal também virtualmente, de forma a proteger a saúde de seus magistrados, servidores e jurisdicionados”, afirmou o desembargador federal Mairan Gonçalves Maia Júnior.

Coleta de dados

A corregedoria nacional irá verificar, utilizando recursos tecnológicos, os trabalhos desenvolvidos na presidência, na vice-presidência, na corregedoria regional, em quatro gabinetes de desembargadores federais, na subsecretaria da 8ª Turma e nas secretarias administrativas do tribunal. A inspeção ordinária no TRF3 será concluída na quinta-feira (7/5). Com informações da assessoria de imprensa do CNJ.

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TRT-12 suspende reintegração de demitidos durante a epidemia

TRT-12 suspende reintegração de demitidos durante a epidemia

As dispensas imotivadas individuais ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação, conforme o disposto no artigo 477-A da CLT.

Marcos Santos / USP ImagensTRT-12 suspende reintegração de trabalhadores demitidos na epidemia

Com esse entendimento, a desembargadora Lígia Maria Teixeira Gouvêa, do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, suspendeu a reintegração de 182 trabalhadores demitidos das empresas do Grupo Haco em razão de dificuldades financeiras derivadas da epidemia do coronavírus. 

O Ministério Público do Trabalho entrou na Justiça pedindo a reintegração de todos os funcionários demitidos desde o dia 6 de abril. Em primeira instância, o pedido foi acolhido. A empresa recorreu ao TRT-12, sustentando ilegalidades na liminar concedida pelo juízo de origem, incluindo violação ao artigo 477-A da CLT. A desembargadora acolheu os argumentos da Haco.

Na decisão, ela afirmou que, embora existam muitos questionamentos sobre a compatibilidade do artigo 477-A da CLT ao texto constitucional, incluindo uma discussão perante o STF (ADI 6.142), “é relevante notar que o preceptivo celetista não foi declarado inconstitucional pela autoridade impetrada e nem, tampouco, teve sua aplicabilidade suspensa pela MP 936/2020, estando apto, portanto, para produzir todos os seus efeitos legais”.

Assim, a desembargadora concluiu que a decisão aparenta, em juízo preliminar, desalinho ao ordenamento legal. “O segundo requisito legal igualmente está satisfeito, tendo em vista a exiguidade do prazo concedido para que as reintegrações sejam procedidas (72 horas)”, completou.

Além disso, Lígia Gouvêa afirmou que, uma vez ocorrendo a reintegração dos trabalhadores, “novas e adicionais obrigações pecuniárias surgirão para serem adimplidas pelas impetrantes e que, desde já, estão alertando não terem mais condições de suportar”. A Haco é representada pelo escritório Muller Advogados Associados.

Aumento da judicialização

No estado de Santa Catarina, a judicialização das questões trabalhistas tem aumentado consistentemente durante a epidemia. Segundo dados do DataLawyer em projeto em parceria com a ConJur, em fevereiro foram apenas três novos processos trabalhistas no estado; em março, o número subiu para 82, e, em abril, saltou para 228.

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0000247-25.2020.5.12.0000

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OAB pede a Fux conciliação para discutir pagamento de precatórios

OAB pede a Fux conciliação para discutir pagamento de precatórios

O Conselho Federal da OAB pediu ao ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, que seja feita audiência de conciliação entre devedores, credores e a União sobre a situação do pagamento de precatórios.

OABConselho Federal da OAB pede que pagamento de precatórios seja discutido em audiência de conciliação 

Fux é o relator da ADI 58, que pede a suspensão do pagamento de precatórios. Em abril, o ministro entendeu que caberá ao Plenário da corte analisar a ação.

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi ajuizada pelo partido Democratas (DEM) e pela Frente Nacional de Prefeitos (FNP) para suspender imediatamente a retenção dos percentuais da receita corrente líquida (RCL) para pagamentos dos precatórios no regime especial de pagamento.

De acordo com a OAB, o objetivo é chegar a uma solução viável para evitar a suspensão dos pagamentos. Entre as alternativas apresentadas pela entidade, está a disponibilização de linha de crédito especial ou o aval da União para empréstimos a Estados e Municípios.

A OAB pediu medida cautelar para a liberação imediata de crédito e outra para proteger idosos e portadores de doenças graves que dependem dos recursos e formam a parcela mais prejudicada por uma eventual suspensão. 

“É essencial, neste momento de emergência, que os entes públicos não se isentem, sob o simples argumento da instauração de um quadro excepcional, de cumprir as suas obrigações legais e constitucionais”, afirma a entidade, que alega que “a crise não pode servir de justificativa para calotes ou outras medidas do gênero”.

“Ao mesmo tempo, é importante considerar que a renegociação, o pagamento antecipado e o financiamento da dívida, opções normalmente não levadas em conta para o pagamento de precatórios, podem fornecer interessantes alternativas para fazer frente aos gastos excepcionais, sem prejudicar os direitos dos credores”, sustenta.

De acordo com levantamento da entidade, cerca de 550 mil pessoas do grupo de risco da Covid-19 podem ser prejudicadas no país. Ao todo, a dívida do poder público chega a R$ 120 bilhões. Recurso que poderia ser injetado auxiliando diretamente a economia.

Clique aqui para ler o pedido

ADO 58

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Desembargador do TJ-SP autoriza reabertura de escola de tênis

Desembargador do TJ-SP autoriza reabertura de escola de tênis

Atividades desportivas individuais, como caminhadas, ciclismo e tênis, em que estão virtualmente ausentes contato físico e aglomerações, além de melhorarem a capacidade cardíaca e respiratória, devem ter tratamento diferenciado durante a epidemia de Covid-19.

Dmytro Sidelnikov / 123RFDesembargador autoriza funcionamento de escola de tênis na quarentena

Com esse entendimento, o desembargador Soares Levada, do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, concedeu liminar para permitir o funcionamento de uma escola de tênis da capital paulista durante a quarentena contra o coronavírus. 

“O tênis, ainda que jogado em duplas, permite um distanciamento mais do que suficiente entre os jogadores, e com a determinação do uso compulsório de máscaras é de risco também virtualmente nenhum, além dos óbvios benefícios à saúde de seus praticantes. Normas jurídicas devem ter interpretações teleológicas, finalísticas, e não literais, rígidas e inflexíveis. Para uma mera aplicação literal da lei nem é preciso formação em Direito, sendo bastante saber ler e escrever”, disse o desembargador.

A escola de tênis impetrou mandado de segurança contra ato do governador de São Paulo, que editou um decreto sobre o fechamento de atividades consideradas não essenciais durante a quarentena, o que incluiu a autora da ação. Para a empresa, o decreto é “abusivo e ilegal”. Ela afirmou que o tênis é benéfico à saúde e foi liberado em cidades como Foz de Iguaçu (PR) e Teixeira de Freitas (BA). 

De acordo com o desembargador, a função jurisdicional impõe que, em uma situação de “proibição generalizada de determinadas atividades em razão da epidemia”, verifique-se caso a caso o que se mostra de “bom senso e razoável excepcionar, mantida a regra geral naquilo que se quis proteger, ou seja, a saúde pública dos perigos da contaminação virótica”.

No caso, a regra geral é o fechamento de clubes e academias para evitar aglomerações de pessoas. Para Levada Soares, é algo de “evidência fácil, prudente e razoável”, não se vislumbrando ilegalidade alguma na proibição. Porém, segundo ele, é possível liberar a prática do tênis, por ser uma atividade que mantém certo distanciamento entre os jogadores.

Além disso, o desembargador citou um plano plano de ação e contingenciamento formulado pela escola de tênis e que deverá ser cumprido totalmente, com o fornecimento e uso obrigatório de máscaras a colaboradores e jogadores, além de raquetes pessoais, a serem higienizadas, e a instalação de álcool em gel nos vestiários, recepção e acesso às quadras.

“O fumus boni iuris encontra-se em que as atividades do tênis não apresentam riscos à saúde e, ao invés, melhoram a capacidade cardiorrespiratória de seus praticantes, o que é relevante no combate à Covid-19. O periculum in mora está nos prejuízos financeiros que se acumulam à impetrante, podendo conduzi-la ao fechamento e ao desemprego de seus colaboradores”, concluiu.

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2077099-17.2020.8.26.0000

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Erro em notificação afasta constituição em mora do devedor

Necessidade de honorários não justifica retomada de prazo

Ao reconhecer defeito em notificação que não indicou corretamente o titular do crédito fiduciário, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso de uma mulher que teve o imóvel levado a leilão após deixar de pagar as parcelas do financiamento.

O recurso teve origem em ação ajuizada pela mulher contra a Caixa para declarar a nulidade da consolidação da propriedade de um imóvel, apontado por ela como bem de família, ao argumento de que o procedimento de constituição em mora teria sido deflagrado por terceiro não detentor do crédito. 

Após o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negar provimento à sua apelação, a devedora recorreu ao STJ alegando, entre outros pontos, que seria obrigatório observar a proteção legal ao bem de família e que não teria ocorrido a sua constituição em mora, tendo em vista a nulidade da notificação feita em nome de pessoa jurídica diversa do credor.

O relator do recurso, ministro Luis Felipe Salomão, citou precedentes das turmas de direito privado do STJ, com o entendimento de que a proteção conferida ao bem de família pela Lei 8.009/1990 não importa em sua inalienabilidade e que é possível a disposição do imóvel pelo proprietário, inclusive no âmbito de alienação fiduciária.

Para o ministro, no caso dos autos, não há como afastar a validade do acordo de vontades firmado entre as partes, não havendo razão para excluir os efeitos da alienação fiduciária nesse ponto.

Defeito na notificação

Salomão ressaltou que, com o registro da alienação em cartório, há o desdobramento da posse, tornando-se o fiduciante possuidor direto e o fiduciário possuidor indireto do bem. Em caso de não pagamento, explicou, o agente notarial notifica o devedor, constituindo-o em mora, e, se persistir a inadimplência (período de 15 dias), consolida-se a propriedade do imóvel em nome do fiduciário, com a consequente e posterior venda do bem em leilão.

De acordo com o relator, essa notificação, além de constituir o devedor fiduciante em mora, permite o surgimento do direito de averbar na matrícula do imóvel a consolidação da propriedade em nome do credor notificante, isto é, do fiduciário. O relator lembrou que a 4ª Turma adotou o entendimento de que “a repercussão da notificação é tamanha que qualquer vício em seu conteúdo é hábil a tornar nulos seus efeitos, principalmente quando se trata de erro crasso”.

Para o ministro, no caso em julgamento, é evidente a existência de defeito na indicação do credor fiduciário (notificante), pois, à época do encaminhamento da notificação extrajudicial, a CEF não titularizava qualquer crédito em face da devedora fiduciante (notificada) – cenário que somente veio a ser alterado em janeiro de 2014, quando houve a cessão do crédito pertencente à credora originária.

“Assim, a meu ver, o defeito na notificação caracteriza a inexistência de notificação válida, o que afasta a constituição em mora do devedor e, consequentemente, invalida a consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor fiduciário”, afirmou o relator ao declarar a nulidade da consolidação da propriedade em nome da CEF, devolvendo à devedora o prazo para purgação da mora e a possibilidade de restauração do contrato de financiamento. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

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REsp 1.595.832

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Governo prorroga suspensão de tributos no regime de drawback

Governo prorroga suspensão de tributos no regime de drawback

O governo federal publicou nesta segunda-feira (4/5) a Medida Provisória 960, que prorroga os prazos de suspensão do pagamento de tributos previstos no regime especial de drawback.

Os prazos que tenham sido prorrogados por um ano pela autoridade fiscal e que venceriam em 2020 poderão ser prorrogados, em caráter excepcional, por mais um ano.

A medida vale para os tributos abrangidos pelo artigo 12 da Lei 11.945/2009. O artigo trata da suspensão do Imposto de Importação, do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação sobre a aquisição no mercado interno ou importação de mercadoria para emprego ou consumo na industrialização de produto a ser exportado.

Leia a íntegra da MP:

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 960, DE 30 DE ABRIL DE 2020

Prorroga os prazos de suspensão de pagamentos de tributos previstos nos atos concessórios do regime especial de drawback, que tenham sido prorrogados por um ano pela autoridade fiscal e tenham termo em 2020.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:

Art. 1º Os prazos de suspensão do pagamento de tributos previstos nos atos concessórios do regime especial de drawback de que trata o art. 12 da Lei nº 11.945, de 4 de junho de 2009, que tenham sido prorrogados por um ano pela autoridade fiscal e que tenham termo em 2020, poderão ser prorrogados, em caráter excepcional, por mais um ano, contado da data do respectivo termo.

Art. 2º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.

Brasília, 30 de abril de 2020; 199º da Independência e 132º da República.

JAIR MESSIAS BOLSONARO

Paulo Guedes

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André e José: comprometimento com a atuação do servidor público

André e José: comprometimento com a atuação do servidor público

Conheci o, agora ministro, José Levi muitos anos atrás, quando ainda estava no Rio Grande do Sul, atuando na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional. Já o ministro André Mendonça, vim a conhecer quando eu já era ministro da Advocacia Geral da União, oportunidade em que ele atuava no Departamento de Patrimônio Público e Probidade Administrativa. Em ambos enxerguei as qualidades de servidores públicos comprometidos em atuar de forma correta e de acordo com os princípios gerais que norteiam a administração pública, a saber o respeito à impessoalidade, moralidade, legalidade, transparência e eficiência. Neles sempre vi pessoas sérias e dedicadas ao trabalho público.

Mas este artigo não trata de um mero elogio, mesmo que merecido. O que quero tratar é exatamente da tensão que perpassa o indivíduo e a instituição no trato da coisa pública. O ministro da Justiça e o Advogado Geral da União não são indivíduos, mas personificam instituições cujo reconhecimento não está apenas na redação fria da norma constitucional e legal, mas, mais fundamental do que isso, na tradição histórica que legitima e orienta os que hoje chegam ao cargos públicos. O jovem Karl Marx já lembrava no XVIII Brumário de Luis Bonaparte que “Os homens fazem a própria história, mas não a fazem como querem; não as fazem sob a circunstância de sua escolha e sim sob aquelas que se defrontam diretamente, legadas e transmitidas pelo passado.” A influência do passado na nossa vida presente também encontramos no ideário positivista de Auguste Comte: “Os vivos são sempre e cada vez mais governados, necessariamente, pelos mortos”.

Assim, sempre vem a minha memória o discurso de despedida de Jarbas Passarinho como ministro da Justiça do improvável governo do Presidente Itamar Franco, em que cita poema da nossa espetacular Cecilia Meireles (Destino):” Pastora de nuvens, por muito que espere, não há quem me explique meu vário rebanho./Perdida atrás dele na planície aérea,/não sei se o conduzo, não sei se o acompanho.” Pois, “não sei se conduzo ou acompanho” devia ser o lema de todos aqueles que se vocacionam para atuar no Estado. O indivíduo tem voz, mas existe uma voz maior que, mesmo silenciosa, é ensurdecedora: a Constituição Federal e, intrínseca a ela, a história humana que a gerou: as revoluções Americana, Francesa e Russa. Vivemos em uma sociedade multifacetada e a Constituição dirige-se a toda ela e não uma parte.

Quem ocupa uma função pública não é um Adão da Gênese humana, mas um dos muitos herdeiros de uma história de alegria, esperança, sangue e lágrimas. Quem jura defender a Constituição está jurando defender uma história construída há milhares de anos e que tem a democracia Ateniense como uma inspiração imperfeita.

Assim, quando estão a disputar as vozes do indivíduo e as vozes do passado, as primeiras tendem a sucumbir às últimas. E simplesmente porque, na instituição, existe uma história a condicionar a perspectiva de quem atua hoje. É o grito de milhares que viveram, lutaram, choraram e conquistaram no passado os direitos de que hoje desfrutamos. Por isto, inclusive, que o Estado é repleto de liturgias que, na nossa juventude democrática, temos muitas vezes desconsiderado. A liturgia não é mera formalidade, mas o reconhecimento de que estamos nos dirigindo não a André ou José, mas à instituição ministro da Justiça e Advogado-Geral da União. E quando o titular destas tão importantes funções esquece as vozes do passado e tenta substituí-las pela sua própria, acaba por sucumbir a forças milenares que se traduzem em valores como a segurança jurídica, a presunção de inocência, o devido processo legal, a democracia, a liberdade econômica, o respeito ao cidadão, entre outros valores que estão expressos na nossa Constituição.

Meu profundo desejo é que o José e o André sejam ouvintes atentos dessas vozes e sejam capazes de garantir a efetiva implementação do nosso texto Constitucional. E mais do que tudo, no mister da função pública estatal, desejo que não sejam terrivelmente religiosos, mas, como já afirmou Gilmar Mendes, terrivelmente constitucionalistas, pois a nossa Constituição consiste em nada mais que as vozes do passado a ecoar no nosso presente.

Luís Inácio Adams é advogado, ex-procurador da Fazenda Nacional, foi Advogado-Geral da União (2009 a 2016).

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ConJur – A autonomia das instituições

ConJur - A autonomia das instituições

A saída do Ministro Sérgio Moro do governo trouxe à baila a questão da autonomia das instituições.

Como se recorda, o então ministro no dia 24 de abril, em entrevista  concedida no período da manhã, negou tivesse exonerado o diretor geral da Polícia Federal, como constava do Diário Oficial, e, mais que isso, afirmou que o Presidente da República, por várias vezes, manifestou o desejo de troca para poder interferir nos trabalhos da polícia federal, em especial em investigações de seu interesse.

No final da tarde, com a companhia dos demais ministros, o Presidente da República deu sua versão para os fatos.

Destaco alguns pontos, colhidos da edição de 27 de abril da Folha de São Paulo, com a intenção de analisar a questão que intitula o presente artigo- a autonomia das instituições, em especial a Polícia Federal.

Sobre suas divergências com o Ministro, assim se expressou o Presidente:

“É um ministro lamentavelmente desarmamentista. Dificuldades enormes com decretos para facilitar e para os CACs ou para aqueles que têm uma arma a compra de armamento, de munição. Aquilo que eu defendi durante a campanha e pré-campanha os ministros têm obrigação de estar junto comigo”.

De fato, sendo o cargo de ministro de natureza política, sem entrar no mérito da crítica (pessoalmente, não vejo nenhum mal em ser contrário à facilitação do uso de arma de fogo), o Chefe do Executivo pode exonerar o ministro- cargo de confiança- em razão da discordância sobre ponto que, no seu entender, é relevante.

A exoneração do ministro e a sua motivação- divergências pontuais entre os dois agentes públicos- estão dentro das regras do jogo.

O mesmo raciocínio não se aplica ao chefe da Polícia Federal.

Não se nega que o Chefe do Executivo é a autoridade competente para nomear e exonerar o diretor geral da Polícia Federal, o que não significa que possa direcionar o seu trabalho.

Embora ao longo de seu pronunciamento, Bolsonaro tenha negado qualquer interferência, claramente demonstrou desconhecimento sobre as funções da Polícia Federal sem atinar para o fato de se tratar de instituição de estado e não de governo.

Após se queixar de atuações pontuais da Polícia Federal, seja no inquérito que investigou o atentado contra sua vida- “será que é interferir na Polícia Federal quase que exigir, implorar a Sérgio Moro, que apure quem mandou matar Jair Bolsonaro”-, seja na investigação do caso Marielle (de âmbito estadual, diga-se), Bolsonaro afirmou:

“Falei para ele: Moro, não tenho informações da Polícia Federal. Eu tenho que todo o dia ter um relatório do que aconteceu, em especial nas últimas 24 horas, para poder bem decidir o futuro dessa nação”.

Nas duas frases tiradas de seu pronunciamento, o Presidente demonstra que, em verdade, quer interferir na Polícia Federal.

O inquérito que apurou a tentativa de homicídio já se encerrou, foi relatado e encaminhado para o Ministério Público. A ação penal foi proposta e já há decisão judicial que transitou em julgado.

Evidente que o Presidente discorda da conclusão final do inquérito. Qualquer mudança, no entanto, além de ser juridicamente impossível, só seria admissível em caso de franca interferência nos trabalhos rotineiros da polícia federal.

De outro lado, o “relatório do que aconteceu”, a toda evidência não se coaduna com as atividades da polícia federal e muito menos constitui “um direito” do Presidente.

Em suma: se o Presidente pode e deve exonerar o Ministro da Justiça, por divergência na condução do ministério, não tem razão em pretender a troca do chefe da polícia federal por divergir das conclusões de um inquérito ou por falta de “relatório do que aconteceu, em especial nas últimas 24 horas”.

A Polícia Federal luta por sua autonomia e pretende que a escolha de seu chefe se dê em eleição interna ou, ao menos, com a elaboração de lista tríplice a ser submetida ao Chefe do Executivo.

A reivindicação pode até ser justa, mas é inegável que as possibilidades de sucesso são remotas.

Não é da nossa tradição que o Presidente da República renuncie ao direito de nomear. A cultura da caneta forte está consagrada no meio político.

Não é impossível, no entanto, que a almejada autonomia venha aos poucos.  

A exemplo do que ocorre com o Ministério Público Federal, seria da maior conveniência que o nomeado pelo Presidente tenha prazo determinado para exercer sua função sem que seja submetido a pressão indevida. O Diretor da Polícia Federal, assim, teria mandato, sem possibilidade de demissão. É um bom início.

Fica aqui a sugestão.

*Nota de esclarecimento: Diante da decisão do ministro Alexandre de Moraes, peço que fique esclarecido que o artigo foi redigido e encaminhado para publicação antes da referida decisão.

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Mariana Guimarães: Difal, Simples e uma inconstitucionalidade

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

As empresas enquadradas no Simples Nacional que realizam compras interestaduais não podem sofrer com a existência do Difal em sua atividade, por ser inconstitucional, conforme entendimento do STF.

A Lei Complementar nº 123 de 14 de dezembro de 1996 instituiu o Simples Nacional com o intuito de simplificar a tributação das micro e pequenas empresas, unificando o recolhimento dos tributos federais, estaduais e municipais. Pela nomenclatura dada ao instituto, é perceptível a intenção do legislador de facilitar o recolhimento dos tributos, desburocratizando as obrigações fiscais e diminuindo a carga tributária.

Quando da sua implantação, percebeu-se que o cenário vivenciado pelas empresas do Simples era o seguinte: a empresa adquiria mercadorias no estado X da federação, mas o ICMS seria recolhido no estado Y, no qual a empresa efetuava a venda do produto, ou seja, o estado X ficava prejudicado. Então deveria haver uma partilha do valor do imposto entre os estados que participavam da circulação de mercadoria.         

Em vistas dessa situação, promulgou-se a Emenda Constitucional nº 87/2015, na qual o ICMS passaria a ser partilhado entre o estado de origem, que é calculado com base nas alíquotas fixadas pelo Senado Federal, e o estado de destino, ao qual cabe a parcela do imposto correspondente à diferença entre a sua alíquota interna e a interestadual aplicável, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, IV e VII, da CF/88. Assim, a EC 87/2015 pretende compensar a repartição de receitas entre os entes federativos para impedir que só os estados de origem arrecadem.

Após a promulgação da EC 87/2015, foi publicado no Diário Oficial da União de 21 de setembro de 2015 o Convênio ICMS 93, com aprovação unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), dispondo sobre os procedimentos a serem advertidos nas operações interestaduais de bens e serviços ao consumidor final não contribuinte do ICMS.

No mencionado convênio, restou consignado que o diferencial de alíquota também abrangeria as empresas optantes do Simples Nacional, conforme cláusula 9ª: “Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte — Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino”.

Então, o que era de fato simples passou a ter embaraços, distorcendo o espírito da Lei 123/1996, que surgiu com o intuito de dar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, com um regime tributário mais favorável. Observa-se que o Confaz regulou matéria que não poderia, tanto por ausência de previsão em lei complementar quanto também pela ausência de interpretação dada na Constituição Federal.

Na prática, os tributos das empresas do Simples Nacional são calculados mediante a aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita bruta mensal e, em seguida, o produto da arrecadação é partilhado entre os entes tributantes. Contudo, com a implantação do Difal surge uma nova guia de recolhimento, que é a antecipação do ICMS na entrada no estado de destino, o que cria um regime desfavorável, pois essa antecipação deveria se transformar em dedução dos valores devidos pelo contribuinte, mas as empresas submetidas ao Simples Nacional são expressamente proibidas de apropriar créditos em relação ao ICMS, não permitindo abater o imposto que foi antecipado.

Em vistas a desse embate, em janeiro de 2016 foi ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal a ADI 5464 pelo Conselho Federal de Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), que pleiteou em sede de liminar a suspensão da eficácia da Cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Confaz, e que após o devido processamento fosse declarada a inconstitucionalidade da retro mencionada cláusula.

O ministro e relator Dias Toffoli concedeu a medida cautelar, ad referendum do plenário, suspendendo a eficácia da cláusula 9ª do Convênio ICMS nº 93/2015 do Confaz, e em 7 de setembro de 2018 referendou a cautelar, convertendo o seu julgamento em definitivo de mérito para julgar procedente o pedido formulado na ADI que, na ocasião, o ministro Gilmar Mendes pediu vista antecipada dos autos e, desde 2018, não houve mais movimentações.

Logo, conforme decisão liminar e do julgamento, restou sedimentado que a imposição do Difal às empresas do Simples Nacional é uma grande ameaça à sua sobrevivência, podendo até reportar ao fechamento dos pequenos negócios brasileiros.

Apesar disso, ainda que se tenha decisão declarando a inconstitucionalidade da cobrança do Difal das empresas do Simples, os estados continuam efetuando a cobrança, inclusive lavrando autos de infração contra contribuintes que estejam inadimplentes com a obrigação.

E, para piorar a situação das empresas optantes pelo Simples Nacional, surgiu no cenário mundial a pandemia da Covid-19, que ocasionou também uma crise econômica pior do que a crise de 1929. Assim, nada mais justo do que a decisão da ADI 5464 ser efetivamente aplicada pelas Secretarias das Fazendas Estaduais.

Com a situação hodierna, o aparelho estadual não pode olvidar as microempresas e empresas de pequeno porte do Simples Nacional, cobrando o diferencial de alíquotas, já declarado inconstitucional, pois gera um ônus que é suportado, exclusiva e unicamente, por essas empresas, em flagrante desrespeito ao pretendido tratamento privilegiado determinado no texto constitucional.

No momento atual, em que todos estão fragilizados, o uso indiscriminado do recolhimento antecipado do ICMS, torna dramática a situação das empresas do Simples, com enorme oneração do imposto a pagar e dos custos burocráticos e financeiros.

Desse modo, o presente artigo, tem o escopo de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade do diferencial de alíquota as empresas optantes do Simples Nacional, devendo as Fazendas cessarem imediatamente a cobrança, ainda mais diante da crise econômica da Covid-19, em que as empresas comercializam produtos para outros estados, de maneira especial os pequenos negócios.