Sabe-se que o ordenamento jurídico brasileiro traz uma série de limitações para o gestor público no último ano do seu mandato, visando a impedir o tão recorrente uso da máquina pública como forma de propaganda eleitoral antecipada. Sucede que, na esteira do que vem acontecendo no resto do mundo, o Brasil atravessa um dos momentos mais difíceis que a memória recente nos traz. Em decorrência da pandemia causada pela Covid-19, estudos apontam queda do PIB brasileiro em até 6% [1] para o ano de 2020. Grandes municípios, como o de Porto Alegre, estimam queda de arrecadação em até 60% do estimado para o corrente ano. Empresas, independentemente do porte, estão encontrando dificuldades em manter seus quadros de funcionários, muitas estão enfrentando dificuldades financeiras, diante da paralisação das atividades, em decorrência da quarentena que foi determinada em todo o território nacional.
Nesse cenário é que surge a dúvida: é possível que agentes políticos municipais, diante da crise generalizada enfrentada, concedam benefícios fiscais no ano das eleições municipais?
Para o deslinde da dúvida jurídica submetida à análise, imperiosa se faz a análise do artigo 73 da Lei nº 9.504/1997, que dispõe sobre as condutas vedadas aos agentes públicos em período eleitoral:
“Artigo 73 — São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
§10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa”.
O supramencionado artigo é o mais importante para o objeto do presente estudo, trazendo uma série de condutas vedadas aos agentes públicos no ano da eleição, período que se convencionou chamar de calendário eleitoral. Decorre do §10 do a referido texto legal que, no ano relativo ao pleito, fica proibida a distribuição de bens, valores ou benefícios por parte da administração pública. Assim, pode-se afirmar que, em regra, a Lei 9.504/1997 é obstáculo a ter-se, no ano das eleições, para o implemento de benefício fiscal referente à dívida ativa do município. Contudo, como não poderia ser diferente, não se trata de regra absoluta.
Com efeito, as referidas vedações possuem uma razão de ser: afastar a conduta do agente público que se vale dos bens e mecanismos da Administração Pública para desigualar a disputa a seu favor, em decorrência do cargo público ocupado. “A interpretação teleológica do preceito revela a impossibilidade de a máquina administrativa ser manipulada com vistas a conquistar simpatizantes para determinada candidatura”. (TSE. Consulta 1531-69/DF. Relator: ministro Marco Aaurélio. 20/9/2011).
Pode-se dizer que a regra geral prevista no dispositivo só é aplicável em situações de normalidade, não sendo a simples prática da conduta que se amolde àquela descrita no texto legal que caracterizará, inexoravelmente, conduta vedada, exigindo-se, nas palavras do TSE, “em qualquer das situações, é necessário que tais irregularidades possuam uma mínima correlação, um liame, com o pleito eleitoral” (RO nº 9-80 e RO nº 3230-08, relator ministro Henrique Neves, DJE de 12/5/2014).
Deveras, nem toda conduta praticada pelo gestor público que se subsumir àquela prevista na moldura normativa, merecerá reprimenda do ordenamento jurídico, exigindo-se do agente público o dolo específico de se beneficiar diretamente daquele ato na corrida eleitoral ou, ao menos, que seu ato seja capaz de afetar a igualdade da disputa (Recurso Especial Eleitoral nº 3289-97.2014.616.0000) [2].
Sucede que, afora as condutas que possam configurar promoção pessoal ou causar desiquilíbrio ao pleito eleitoral, ao gestor deve ser assegurada todas as demais atribuições para gerir a máquina pública, podendo lançar mão de todos os instrumentos disponíveis para o melhor desenvolvimento das necessidades públicas, visando à consecução do interesse público. Com efeito, o legislador não é capaz de antever o cenário ao qual estarão submetidos os destinatários da norma, devendo, por essa razão, a aplicação da regra geral ficar restrita à situação de normalidade, tendo em vista que, a depender das circunstâncias fáticas, poderá ser exigido do administrador funções proativas destinadas à solução da crise social, que, numa primeira análise, ficaria em uma linha tênue entre a conduta necessária e a vedada pela lei eleitoral.
Não foi por outro motivo que o próprio texto legislativo trouxe, expressamente, uma ressalva: “os casos de calamidade pública, de estado de emergência e os programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior”. Deveras, nesses casos, seria ilógico impor limitações ao gestor público que o impeçam de adotar medidas políticas e sociais que conduza a situação novamente à normalidade. Seria, em outras palavras, submeter toda a população aos efeitos deletérios da crise, pelo simples medo do uso eleitoral da máquina pública. Em última análise, mediante uma interpretação teleológica da norma, seria um contrassenso, tendo em vista que geraria um desequilíbrio eleitoral reverso, para o ocupante do cargo público, diante da imposição de limitações ilógicas perante a realidade posta, impedindo-o de solucionar a situação emergencial, transformando-o no capitão do naufrágio. A aplicação da vedação no caso concreto transformaria a norma no mal para o qual pretendia ser o remédio. Assim, tendo em vista o fim para o qual a norma foi criada, a interpretação para a sua aplicação absoluta deve ser afastada.
Nesse contexto, de pronto, pode-se afirmar que, verificada a existência da exceção de calamidade pública, duas condutas vedadas descritas no artigo 73 da Lei n.º 9.504/97, restarão legalmente permitidas, quais sejam: a) a realização de transferência voluntária de recursos da União aos estados e municípios, e dos estados aos municípios nos três meses que antecedem o pleito; e b) assim como a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública. Trata-se de interpretação inafastável do texto legal, extraída da simples leitura, tendo em vista que a hipótese é expressamente prevista como exceção. Em que pese a clareza da previsão, no atual cenário brasileiro, a dúvida é pertinente. O gestor zeloso, preocupado em seguir os ditames legais e atento à possibilidade de ter sua conduta tida como não autorizada pelos órgãos de controle, tende a se deparar com o dilema. André Cyrino e Gustavo Binenbojm tratam do referido dilema enfrentado pelo administrador público, fazendo uma pertinente crítica ao controle desenfreado que se tem exercido no Brasil, na tendência de se limitar cada vez mais a atuação do gestor público. Vale a transcrição do seguinte trecho:
‘Somente o administrador médio está confortável e seguro. Sem tal clarividência, no entanto, os incentivos ao administrador público — que quiser ser honesto — serão de adoção de postura estritamente burocrática, em sua pior conotação. Será um sujeito preso a ritos e cautelas que tendem a gerar paralisia decisória. É o apagão das canetas, como se tem referido. Um quadro de temor e inação”. (Rev. Direito Adm., Rio de Janeiro, Edição Especial: Direito Público na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro — LINDB (Lei nº 13.655/2018), p. 203-224, nov. 2018.)
No entanto, o momento exige do administrador público uma atuação proativa, de boa governança e gestão eficiente (artigo 37, CF), destinada ao afastamento da crise, à preservação do mínimo existencial e da vida humana. Diante do delicado momento que se atravessa, não há como cogitar que a vontade geral, para a qual os representantes são eleitos para fazer prevalecer (artigo 1, parágrafo único da CF), seja pela inanição do administrador. Há que se fazer uma ponderação dos valores envolvidos, merecendo prevalecer os direitos fundamentais dos cidadãos, previstos no artigo 5 da CF, bem como a busca do pleno emprego, a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna (artigo 170, da CF).
Nessa esteira, o STF, reconhecendo a situação de excepcionalidade e realizando a referida ponderação de valores, na ADI 6357, afastou a exigência de diversos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal durante a situação de crise, tendo em vista que sua aplicação, no momento, seria incompatível com a Constituição Federal.
Desse modo, salvo melhor juízo, pode-se afirmar, com segurança, que a atual situação está abarcada pela exceção legal. A situação de calamidade foi reconhecida pelas três esferas federativas, pelo menos nos principais centros urbanos. Pode-se citar como exemplo o Decreto Legislativo nº 06/2020, no âmbito da União, que reconheceu o estado de calamidade pública no país (ademais, anteriormente, a Portaria n.º 188/2020 já havia declarado Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional, que, salvo melhor juízo, já seria suficiente para enquadramento na ressalva legal). Estados como São Paulo, Rio Grande do Sul e Rio de Janeiro, bem como os municípios São Paulo, Belo Horizonte e Porto Alegre, também reconheceram em seus territórios o estado de calamidade. Inafastável, portanto, a conclusão pelo preenchimento do pressuposto exigido no §10º do artigo 73 da lei 9.504/97.
Do mesmo modo, a jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral é pacífica em reconhecer plena aplicabilidade à exceção supramencionada, conforme se demonstrará a seguir:
“Agravo regimental. Recurso especial. Eleições 2012. Prefeito. Ação de impugnação de mandato eletivo. Abuso de poder político. Artigo 22 da lc 64/90. Conduta vedada a agente público. Artigo 73, § 10, da Lei 9.504/97. Calamidade pública. Reexame fático-probatório. Desprovimento.
Inexiste, no caso, afronta ao artigo 275 do Código Eleitoral, porquanto a Corte Regional manifestou-se sobre a tempestividade do recurso eleitoral interposto pelos agravados.
O TRE/PA, em análise do conjunto fático-probatório, entendeu que o programa assistencialista temporário criado durante as cheias do Rio Xingu, no Pará, em 2012, impunha-se diante de estado de necessidade e calamidade pública, afastando, dessa forma, conduta vedada a agente público (artigo 73, § 10, da Lei 9.504/97) e abuso de poder político (artigo 22 da LC 64/90). Para modificar essa conclusão, é imperioso, como regra, reexame de fatos e provas, vedado na via extraordinária, nos termos da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental não provido.” (Recurso Especial Eleitoral nº 79973, Acórdão, relator ministro Herman Benjamin, Publicação: DJE – Diário de justiça eletrônico, Data 25/05/2016, Página 51)
Na mesma esteira, julgou a Consulta n° 56-39.2014.6.00.0000; o Ac de 25/9/2014 no AgR-REspe nº 5410280, relator ministro Henrique Neves e o Ac de 15/2/2007 no AgRgREspe nº 25.980, relator ministro Gerardo Grossi.
Realizando a mesma interpretação, diversos municípios concederam benefícios fiscais aos seus administrados, como Belo Horizonte, que por meio do Decreto 17.308/2020 dispôs sobre medidas excepcionais de diferimento tributário para a redução dos impactos sobre a atividade econômica do município causados pelas ações de contenção da pandemia ocasionada pela Covid-19; a prefeitura de Niterói, que concedeu a ampliação dos prazos para recolhimento do ISS, por meio da resolução SMF n. 44; a prefeitura de São Paulo, que expediu diversos atos normativos concedendo benefícios fiscais aos seus contribuintes, podendo-se citar como exemplo a Lei Municipal n.º 17324/2020, Decreto 59.293/2020 e 59.326/2020. Esses são apenas alguns exemplos de atos normativos expedidos por administrações municipais, mesmo dentro do calendário eleitoral, visando a contornar a crise gerada pela pandemia do coronavírus.
Assim, a adoção de medidas assistenciais e de amparo aos munícipes, como a distribuição de alimentos, cestas básicas, etc., bem como a previsão e estabelecimento de alguns benefícios tendentes a mitigar os prejuízos causados pela pandemia, como a concessão de benefícios fiscais, podendo ser consubstanciada, por exemplo, pela prorrogação do prazo de pagamento de tributos; a postergação dos prazos para a entrega das obrigações acessórias; a concessão de moratória; a previsão de parcelamento dos impostos de sua competência e, até mesmo, a isenção de taxas e tarifas, entre outras medidas possíveis. Trata-se, na verdade, de meros exemplos, trazidos em abstrato, em que a atuação da Administração Pública restaria acobertada pela ressalva legal, desde que utilizados com razoabilidade e em respeito às formalidades legais exigidas para a respectiva instituição do benefício.
Vale ressaltar, por fim, que os benefícios concedidos devem guardar estrita relação com o enfrentamento e superação da crise, vedando-se toda e qualquer conduta que possa configurar desrespeito ao princípio da impessoalidade, previsto no artigo 37 da CF. Para tanto, é recomendável a fixação de critérios objetivos para a concessão dos benefícios, evitando-se, ao máximo, a atribuição de benefícios a grupos específicos, sem que haja discrímen razoável ou fundamentação relevante. É recomendável, também, a adoção de instrumentos que assegurem a transparência das condutas adotadas, permitindo aos órgãos de controle eleitoral, a fiscalização definida no § 10 do artigo 73 da norma de regência.
Diante do exposto, entendo, embasado na literalidade do texto legal, bem como na jurisprudência pacífica do Tribunal Superior Eleitoral, que as medidas adotadas visando ao afastamento da crise, sobretudo no atual cenário em que a situação de calamidade é mundialmente reconhecida, não só devem ser permitidas, como revelam-se um poder-dever do gestor público diligente.
O momento é de flexibilização da burocracia administrativa, do apego à legalidade estrita, entendendo a relação circular existente entre o Direito e a realidade, de modo a permitir que os agentes políticos dos poderes das três esferas federativas consigam contornar a grave e inesperada situação. Tal condução deverá sempre ter como pano de fundo a Constituição Federal e sempre sob vigilância (necessária e moderada) dos controles internos, externos e popular.
