O desembargador Fernão Borba Franco, da 7ª câmara de Direito Público do TJ/SP, determinou o retorno integral da frota de ônibus da cidade de São Paulo. Devido à pandemia da covid-19, atualmente apenas parte circulava pelas ruas. Para o magistrado, a medida de redução da frota não mais se justifica “em contexto de progressiva retomada das atividades comerciais e econômicas na capital”.
A ação é de autoria do Sindicato dos Motoristas e Trabalhadores em Transporte Rodoviário Urbano de São Paulo. A entidade alega que a redução da frota de ônibus vem causando aglomeração de passageiros. A diminuição foi uma das atitudes tomadas pelo Poder Público para tentar conter a pandemia.
Ao apreciar a matéria, o desembargador destacou que, à retomada das atividades, “não se seguiu qualquer proposta apresentada a público pela Secretaria Municipal de Mobilidade de Transportes (SMT) que permitisse o deslocamento em segurança por transporte público coletivo. As medidas adotadas são absolutamente incompatíveis: autoriza-se o retorno amplo da circulação de pessoas, mas não os modais a proporcionar a segurança desta circulação”.
“Em que pese tais medidas fossem condizentes com o momento de restrição de circulação de pessoas e de política de isolamento social, elas não mais se justificam em contexto de progressiva retomada das atividades comerciais e econômicas na capital.”
Segundo pontuou o desembargador, há estudos realizados por autoridades sanitárias e por universidades públicas Federais que afirmam ser os ambientes com aglomeração de pessoas (tais como o transporte público coletivo) os mais propícios ao contágio pela covid-19”. No entanto, para o desembargador, “dada a impossibilidade de suspensão da prestação de serviços públicos essenciais, a sua adaptação à realidade emergencial é medida que se impõe”.
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Como sabido, entrou em vigor em 24 de abril a Lei 13.994, que alterou os artigos 22 e 23 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis) a fim de possibilitar a conciliação não presencial no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Contudo, o que se vê, na prática, é que diversos magistrados se encontram com receio de designar audiência instrutória, até porque a alteração se deu somente na audiência de conciliação, silenciando-se em realização da audiência instrutória.
Ocorre que a omissão em questão não impede a designação da audiência de instrução por meio não presencial, tendo em vista o artigo 4º, 5º, da LINDB, vejamos:
“Artigo 4º — Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito.
Artigo 5º — Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Também ressalta-se o artigo 5º da Lei 9.099/95, o qual prevê que o juiz dirigirá o processo com liberdade.
Dessa forma, é possível estabelecer uma interpretação extensiva para propiciar que não apenas sejam realizadas as audiências de conciliação mas, também, as de instrução e julgamento por meio não presencial.
Se limitar apenas às audiências de conciliação a videoconferência, proibindo-se o ato instrutório, afrontaria os princípios norteadores dos Juizados Especiais, tais como a celeridade e a economia processual.
Ademais, na atual conjuntura, em virtude da pandemia que se instaurou em nosso país, outra alternativa, a curto prazo, não há.
Saliente-se que nas audiências designadas é de suma importância que as partes tenham a compreensão de que, mesmo diante da possibilidade da contestação ser juntada até o ato, recomenda-se a sua disponibilização aos autos dias antes. Da mesma forma, a impugnação e a contestação.
Acrescento que nessas audiências de instrução por videoconferência não deve haver a produção de prova testemunhal, para a qual deve se aguardar em cartório até a normalização da situação e o retorno das audiências de forma presencial.
Na prática, o que vem acontecendo é que o juiz leigo cria o link no Google Meet, disponibiliza-o nos autos, o cartório intima as partes e, assim, é realizado o ato.
Portanto, tem-se que as alterações dadas aos artigos 22 e 23 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis), a fim de possibilitar a conciliação não presencial no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, devem ser aplicadas às audiências de instrução e julgamento no âmbito desses juizados, até porque a Lei 9.099/95 prevê a obrigatoriedade da realização do ato, não havendo margem para o julgamento antecipado no âmbito do Juizados Especiais.
Felipe Lopes de Lara é advogado, juiz leigo, representante dos juízes leigos e conciliadores do Mato Grosso do Sul e membro do Conselho de Supervisão dos Juizados Especiais.
Ao lidar com a pandemia da Covid-19, que tipos de restrições o poder público deve impor à atividade econômica, ao lazer e à liberdade de locomoção? Em texto recentemente publicado [1], Cass Sunstein constatou que o presidente, governadores e prefeitos têm realizado, nos Estados Unidos, uma espécie de análise custo-benefício (ACB) intuitiva ao contrapor o valor do aumento da atividade econômica à ameaça à saúde pública, para decidirem sobre as restrições. Reguladores e técnicos do Poder Executivo, por sua vez, menos inclinados a ceder às influências de intuições não informadas, mostram-se mais rigorosos na análise dos custos e benefícios.
As dificuldades que a pandemia apresenta para uma criteriosa ACB, porém, têm colocado à prova esses esforços tradicionais de sustentação de decisões administrativas a partir de consensos entre especialistas.
Diante de tanta complexidade e incerteza, que tipos de restrições o poder público pode impor? Em nossa realidade, o controle de medidas restritivas à liberdade editadas pelo poder público destinadas à proteção da vida e da saúde pode se orientar, para além de uma estrita ACB, pelo exame de proporcionalidade e das suas etapas da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Talvez se possa afirmar até mesmo que a proporcionalidade é, no atual contexto, mais adequada àquele fim.
De fato, a ACB é o método mais conhecido para a análise de custos e benefícios associados a diferentes alternativas decisórias explicitadas em análises de impacto regulatório (AIR). De acordo com o estágio atual de sua metodologia, realizar uma AIR envolve percorrer um conjunto extenso de etapas analíticas [2].
Os guias oficiais que orientam a realização de AIRs costumam indicar uma preferência pela monetização de custos e benefícios, tarefa para a qual a ACB tem sido a candidata mais utilizada. Quando isso não é possível, incentiva-se que, pelo menos, os efeitos associados às alternativas decisórias sejam quantificados (por exemplo, identificando-se números absolutos de indivíduos afetados, quando não há dados para que a dimensão monetária de determinado efeito seja mensurada) [3]. Aqui, reside a dificuldade no uso da ACB na presente conjuntura.
No atual cenário de incerteza profunda, em que a ciência ainda não compreende suficientemente bem o coronavírus, e no qual seus efeitos têm sido tão imprevisíveis e vastos que sequer se é capaz de prever os desdobramentos que podem advir, o cumprimento das etapas analíticas previstas para a AIR pode se revelar problemático — mais ainda se considerarmos a sua preferência por, via ACB, monetizar ou quantificar efeitos de alternativas decisórias possíveis.
É por isso que pode ser desejável condicionar o controle de medidas estatais a um nível mínimo, quer dizer, a um juízo destinado não a obter a melhor resposta possível, tendo em vista que não dispomos de condições analíticas para realizar essa escolha em um primeiro momento, mas, sim, a garantir um mínimo de respeito aos valores mais relevantes que estão envolvidos.
Dessa forma, garante-se que a decisão siga critérios de racionalidade e que ônus evidentemente excessivos não sejam impostos a direitos relevantes que, no limite, poderiam levar a uma inação. A tarefa de otimização dessas escolhas, por outro lado, passa a ser realizada em um segundo momento, à medida que novas informações surgem, tanto da produção científica, quanto da própria experiência institucional com as escolhas que estão sendo tomadas. Ou seja, o processo de implementação das políticas públicas passa a direcionar-se ao aprendizado e à reavaliação gradual com base em experiências acumuladas (análises ex post), e não somente no planejamento (análises ex ante). Mas para que isso seja possível, é necessário que as escolhas estejam sempre orientadas por uma metodologia de análise que seja ao mesmo tempo flexível o suficiente para permitir que escolhas razoáveis sejam alcançadas em um cenário de profunda incerteza, e rigorosa o bastante para evitar arbítrios e garantir que as escolhas estejam sempre pautadas pelas melhores evidências disponíveis.
O argumento central deste texto é o de que, embora não seja um instrumento infalível ou impermeável a eventuais desvios, a proporcionalidade se apresenta como instrumento mais propício a cumprir esse papel durante a pandemia.
Até mesmo porque, se, em situações de normalidade, não há muita parcimônia em se organizarem questões jurídicas em termos de colisão de princípios, o cenário atual parece tornar inescapável esse tipo de formatação. Por isso, a pandemia se coloca como espécie de prova de fogo para a proporcionalidade. Reduzida ao vazio artifício retórico que se expressa pela mera invocação, sem qualquer rigor analítico, certamente a proporcionalidade só abre espaço para arbítrio. Em sua melhor versão, porém, segue ainda incerto que papel ela pode desempenhar para justificar restrições à liberdade no atual contexto. Apesar de espaços de incerteza, quatro vantagens poderiam justificar a sua maior utilidade para conduzir processos decisórios relativamente a outros candidatos.
Ligada ao presente cenário, em que se invoca a necessidade de escolhas públicas fundarem-se na ciência, uma das vantagens que o exame apresenta é a permeabilidade a juízos empíricos. No manejo da proporcionalidade em sentido estrito, a lei epistêmica do sopesamento formulada por Alexy (“quanto mais pesar a restrição a um direito fundamental, maior deve ser a certeza de suas premissas subjacentes” [4]) exige que se analise a confiabilidade das premissas empíricas que sustentam a realização e a não realização dos princípios imbricados. Nesse espaço, são os critérios fixados pela ciência que irão guiar a atribuição dos predicados sugeridos pela teoria [5] para a confiabilidade de tais premissas. Além disso, mesmo as etapas anteriores — adequação e necessidade — poderão exigir conhecimentos não jurídicos, considerando as correlações que precisam ser encaradas.
A exigência de comparação de medidas— e de seus efeitos — é outra característica do exame aderente às preocupações que recaem sobre atos estatais destinados a lidar com a pandemia. Na análise de necessidade da medida estatal, é preciso indagar se há medidas alternativas capazes de promover, ao menos com a mesma intensidade, o objetivo que a medida estatal pretende fomentar, mas de restringir, com menor intensidade, o princípio por ela afetado. O raciocínio, aparentemente simples, pode esconder a complexidade da resposta a estas questões quando, para tanto, juízos empíricos forem necessários para a devida comparação.
Em terceiro lugar, a proporcionalidade distribui o ônus de prova e de argumentação. A proporcionalidade encaminha a argumentação ao determinar o que precisa ser justificado e por quem. É dessa organização que se extrai grande parte da sua pretensão de racionalidade.
Há, finalmente, um traço do exame que lhe permite endereçar discussões jurídicas a respeito de medidas estatais de combate à Covid-19: a possibilidade de incorporação de múltiplos objetivos constitucionais imbricados no caso concreto. Saúde, vida, livre exercício de atividade econômica e liberdade de locomoção são exemplos de direitos fundamentais que têm sido colocados frente a frente por atos estatais, e que podem ser acomodados em um exame de proporcionalidade. Embora um modelo de ponderação multidimensional não esteja completamente desenvolvido, os roteiros fornecidos pela proporcionalidade podem auxiliar na construção das cadeias complexas de argumentação que darão suporte à decisão.
A proporcionalidade, sem dúvida, não é solução para os dilemas epistêmicos e valorativos colocados pela pandemia. Ela não é um algoritmo de decisão que permitirá a incorporação do melhor conhecimento científico e a harmonização de múltiplos objetivos até a decisão correta. Nesse aspecto, porém, antes de se afastar de outros candidatos que almejam conduzir a argumentação na solução de casos difíceis, ela se aproxima deles. Ela não é infalível, assim como a ACB, o apelo à precaução ou qualquer outro método de decisão. Aplicada adequadamente, porém, ela pode ser tão útil — ou mais — do que os seus rivais.
Se a pandemia, por um lado, pode escancarar os limites da proporcionalidade para determinar respostas para questões jurídicas altamente complexas, ela, por outro, reforça ainda mais a necessidade de uma aplicação rigorosa das suas recomendações, pois nisso pode estar o caminho da racionalidade possível em meio a tanta incerteza.
Fernando Leal é professor da FGV Direito Rio.
Pedro Pamplona Cotia é advogado e mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.
Thiago Araújo é procurador do Estado do Rio de Janeiro, advogado e professor da Escola Brasileira de Economia e Finanças da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
O Plenário do Supremo Tribunal Federal enfrentará, na próxima semana, um tema relevantíssimo e inédito no colegiado: se o Tribunal de Contas da União pode desconsiderar a personalidade jurídica de empresas privadas com o objetivo de que suas decisões atinjam diretamente os sócios, acionistas ou administradores das pessoas jurídicas.
Na ação, a Corte Suprema decidirá não somente se estende uma vez mais as competências do TCU, mas também se dará um passo em direção à ampliação da insegurança jurídica vivida pelas empresas, que já enfrentam mares de imprevisibilidade durante as atuais crises econômica e sanitária que atingem o país.
O tema chegou ao STF pela primeira vez ainda em 2013, por meio do Mandado de Segurança nº 32.494, que, à época, impetramos na defesa dos interesses de empresa que teve sua personalidade jurídica desconsiderada pela corte de contas. Com base na chamada “teoria da desconsideração expansiva da personalidade jurídica”, o TCU havia estendido a sanção administrativa que sujeitava uma empresa para outra empresa, em razão de vínculos de parentesco existentes entre os sócios das duas pessoas jurídicas. Na ocasião, o ministro Celso de Mello deferiu o pedido liminar e suspendeu a decisão do TCU, porém o caso ainda não foi submetido a julgamento colegiado.
Agora, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, vai ao Plenário o Mandado de Segurança nº 35.506, que também teve medida liminar deferida. A ação debate se o TCU dispõe de competência para decretar a indisponibilidade dos bens de empresas e para desconsiderar sua personalidade jurídica, de modo a atingir o patrimônio dos sócios.
A desconsideração da personalidade jurídica está disciplinada pelo artigo 50 do Código Civil, como medida excepcionalíssima, a ser decretada exclusivamente pelo Poder Judiciário e apenas “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial”.
O fato inarredável é que não existe no ordenamento jurídico nenhuma regra que atribua ao Tribunal de Contas competência para desconsiderar a personalidade jurídica de empresas. E não há, justamente, porque a existência das empresas, como figuras autônomas em relação aos seus sócios, acionistas ou administradores, configura elemento central do capitalismo moderno.
Em nome da segurança jurídica e da proteção aos investimentos, a autonomia da pessoa jurídica deve ser preservada ao máximo. Por isso, como mecanismo para se resguardar o princípio constitucional da livre iniciativa, a desconsideração da personalidade jurídica apenas pode ser determinada por decisão judicial (cláusula constitucional da reserva de jurisdição).
O TCU, por outro lado, é um tribunal administrativo. E suas decisões não podem interferir direta e automaticamente no patrimônio jurídico de pessoas e de empresas. Tanto é assim que, de acordo com o artigo 24 da Lei nº 8.443/1992, as decisões condenatórias da corte de contas devem ser executadas por intermédio do Poder Judiciário, no âmbito de ação promovida pela Advocacia-Geral da União.
Se não dispõe de competência legal para invadir o patrimônio de particulares e para forçar o cumprimento de suas próprias decisões, parece evidente que o TCU igualmente não dispõe de competência para desconsiderar a personalidade jurídica de empresas, de modo a atingir o patrimônio jurídico de sócios, acionistas ou administradores, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas.
Essa conclusão em nada embaraça o exercício do controle externo pelo Tribunal de Contas. Na hipótese de verificar a presença dos requisitos legais para a desconsideração da personalidade jurídica, o TCU poderá solicitar à AGU que submeta o pedido de desconsideração ao crivo do Poder Judiciário.
Competências são determinadas, pela Constituição e pelas leis, para que cada agente público exerça suas atribuições de acordo com limites predeterminados pelo Poder Legislativo. Por isso, a competência representa o limite democrático ao exercício do poder. Seu regular exercício propicia segurança jurídica, promove a estabilidade nas relações sociais e protege cidadãos e empresas de atos arbitrários.
Ao desconsiderar a personalidade jurídica de empresas sem deter competência para tanto, o Tribunal de Contas introduz mais um fator de imprevisibilidade no já tão conturbado ambiente de investimentos do país. Daí a importância do julgamento que o Supremo Tribunal Federal realizará nos próximos dias.
Ricardo Barretto de Andrade é doutor em Direito do Estado pela Universidade de Brasília (UnB) e sócio-fundador do escritório Barretto & Rost Advogados.
Desde que os primeiros acordos de leniência e de colaboração premiada ganharam visibilidade, a opinião pública parece ter se tornado uma audiência obrigatória do conteúdo desses novos mecanismos de combate à corrupção. É como se toda a sociedade precisasse validar se as revelações resultantes desse processo estavam condizentes às sanções aplicadas em cada caso. Diante disso, cabe uma indagação primordial: a publicidade indiscriminada desses pactos é benéfica aos fins que eles se propõem?
A resposta a essa questão começa pelo entendimento sobre o contexto em que esse tipo de acordo ganhou força no Brasil. Trata-se de uma evolução da estratégia investigativa, à medida que os instrumentos clássicos para apurar eventuais práticas ilegais nas empresas — por exemplo, a perícia contábil criminal — se mostravam ineficientes para a repressão da criminalidade econômica, a qual, rotineiramente, permeiam negociações escusas — por exemplo, a formação de cartel —, movimentações de capital à margem do sistema financeiro regular — como é o caso do “dólar-cabo” —, entre outras.
Diante disso, surgiram institutos para premiar, com imunidade ou diminuição de pena, os agentes que confessam às autoridades públicas os delitos que perpetraram, denunciando os seus comparsas e o modus operandi da empreitada criminosa. A concessão de tais benefícios, ressalte-se, é totalmente legítima; afinal, pressupõe o rompimento empresarial com práticas ilícitas e a necessária retomada das atividades de forma ética e sustentável, em cumprimento à sua função social. Ademais, há relevante economia ao erário, na medida em que se abreviam investigações e processos.
A grande diferença entre os dois institutos reside no fato de que a leniência é celebrada entre as autoridades públicas e as pessoas jurídicas, sendo possível a adesão de pessoas físicas nesses acordos, enquanto os acordos de colaboração premiada são firmados diretamente com as pessoas físicas infratoras.
Por se tratar de um instrumento voltado para pessoas jurídicas, a grande maioria das contrapartidas oferecidas às empresas lenientes consiste na mitigação das multas, bem como das sanções administrativas cabíveis como, por exemplo, proibição de contratar com a administração pública. No entanto, em alguns casos específicos, a legislação prevê, inclusive, a concessão da extinção da punibilidade das pessoas físicas aderentes ao acordo de leniência (vide artigo 87 da Lei nº 12.529/11 — leniências firmadas no Cade).
De volta à discussão sobre os limites para o sigilo dos acordos de leniência, é importante salientar que o sistema jurídico brasileiro se baseia na ideia de ampla publicidade dos atos processuais (artigo 5º, LX, da Constituição Federal). Existe, inclusive, uma súmula vinculante franqueando acesso irrestrito aos defensores de todos os “elementos de prova que já (estejam) documentados em procedimento investigatório” (Súmula Vinculante nº 14 do STF).
Há também, nesse cenário, os princípios do interesse público e controle social, dado que a sociedade exige a concreta fiscalização dos pactos mencionados, especialmente porque as infrações perpetradas pelas pessoas jurídicas lenientes causam, via de regra, prejuízos difusos ou coletivos.
Outro aspecto a ser considerado é o crescente interesse da Ordem dos Advogados do Brasil — como se depreende dos ofícios n°193/20, 194/20 e 195/20 encaminhados, respectivamente, a PGR, AGU e CGU — e demais órgãos da sociedade civil na fiscalização do cumprimento de tais acordos; afinal, os profissionais responsáveis pela persecução penal são passíveis de erros e, até mesmo, da prática de ilícitos. Exemplo disso configurou a perigosa e audaciosa tentativa de se criar, à margem da lei, a bilionária “Fundação Lava Jato”.
Contudo, a despeito dos fortes argumentos explicitados anteriormente, a publicidade indiscriminada desses pactos não é benéfica à sociedade e está longe de colaborar para o sucesso desse mecanismo no combate à corrupção.
Explica-se: nos acordos de leniência, as empresas são obrigadas, além de confessar as práticas de ilícitos, a compartilhar segredos e mecanismos internos, como, por exemplo, abrir sua contabilidade, apresentar contratos, indicar bens móveis e imóveis, descrever operações comerciais, detalhar parcerias, dentre outras narrativas. Além disso, habitualmente a leniência está calcada em declarações prestadas por pessoas físicas, confessando-se condutas ilícitas e se delatando condutas de potenciais comparsas.
Ora, a concessão de ampla publicidade aos referidos acordos certamente trará desestímulo e pouca aderência, na medida emquepessoas físicas e jurídicas sentirão maior temor da potencial reação de terceiros delatados, do que do julgamento de seus atos ilícitos. Sob outro prisma, a divulgação de certas informações estratégicas — indicação de preços comercialmente praticados, margem de lucro, fornecedores etc. — pode significar o colapso concorrencial.
Por conta disso, é necessário haver contornos bem delimitados para a publicidade dos acordos de leniência. As evidências produzidas se confundem com a própria essência dos processos (conteúdo dos acordos de leniência) e, por isso, devem ganhar publicidade. Quanto aos termos do acordo, apenas as obrigações assumidas pelos lenientes — valor do pagamento das multas, obrigações de prestação de serviço à comunidade etc. — merecem publicidade no sentido de se garantir a necessária fiscalização de sua destinação pela sociedade. Todo o restante deve ser mantido no mais absoluto sigilo.
André Damiani é sócio-fundador do escritório Damiani Sociedade de Advogados e especialista em Direito Penal Econômico pela Fundação Getúlio Vargas (GV-LAW).
Matheus Pupo é sócio do escritório Damiani Sociedade de Advogados e especialista em Direito Penal Econômico e Europeu pelo IDPEE da Universidade de Coimbra, em parceria com o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM)
O aumento da frota de ônibus em meio à epidemia do coronavírus gera risco de dano grave e de difícil reparação ao interesse público, prejudicando as medidas já adotadas pelas autoridades para o enfrentamento à doença.
ReproduçãoAumento de frota de ônibus incentiva descumprimento de quarentena, diz TJ-SP
Com esse entendimento, a 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo isentou o município de Ribeirão Preto de aumentar a frota de ônibus durante a epidemia de Covid-19, além de fornecer álcool em gel para os usuários do sistema. A decisão, por unanimidade, se deu em ação civil pública movida pelo Ministério Público.
O município recorreu ao TJ-SP contra a liminar deferida pelo juízo de origem, alegando que a ampliação demasiada da frota poderia induzir a população ao descumprimento da quarentena. O relator, desembargador Reinaldo Miluzzi, concordou com o argumento: “Neste momento grave por que passamos, a medida pretendida poderá incentivar os munícipes a desobedecerem à ordem de permanecerem em quarentena”.
Além disso, para o relator, a concessionária do transporte público já adotou medidas concretas e suficientes para preservar a saúde dos operadores e usuários do serviço. “Temerária a determinação para ampliação da quantidade de ônibus em circulação, sem a demonstração cabal de que as medidas estabelecidas pelo município e pela concessionária estão sendo descumpridas ou que não seriam as mais adequadas ao atendimento do interesse”, afirmou.
Miluzzi afirmou ainda que os números da Covid-19 no município têm crescido de forma “assustadora” nas últimas semanas. Diante desses “números alarmantes”, ele defendeu a tomada de decisões administrativas para evitar aglomerações, inclusive no transporte público.
Advogado que ajuíza ação de execução de honorários em processo diverso ao do juízo da recuperação judicial, com o intuito de burlar a concorrência dos demais credores da empresa, comete crime falimentar. Afinal, a conduta viola o artigo 168, caput, da Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial (Lei nº 11.101/05).
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul CNJ
A certeza da consumação deste delito levou a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a negar apelações a um empresário e a três advogados condenados por atos fraudulentos contra credores. O “concerto” entre os acusados, não fosse a intervenção do administrador judicial, permitiria o pagamento de quase R$ 140 mil a título de honorários advocatícios, em flagrante prejuízo aos demais credores.
O relator das apelações criminais, desembargador Julio Cesar Finger, afirmou que os advogados agiram dolosamente ao ajuizarem ações de execução de honorários por dependência à execução fiscal sem comunicar o juízo da recuperação, inclusive insistindo deliberadamente na imediata realização da penhora.
“A prova produzida nos autos (…) demonstra que a intenção dos réus era de, efetivamente, omitir a informação do Juízo da Execução, justamente com intuito de receber os valores em preferência a quaisquer outros credores”, deduziu o desembargador-relator.
Derrotados, os advogados, por meio de recurso especial, ainda tentaram jogar o caso para análise do Superior Tribunal de Justiça, alegando crime impossível, atipicidade da conduta e exercício regular de direito, entre outros argumentos. Em síntese, sustentaram ter adotado estratégia processual atípica, mas válida, o que afastaria a existência do elemento subjetivo especial do tipo penal. A Segunda Vice-Presidência do TJ-RS, no entanto, inadmitiu o recurso especial.
Denúncia do Ministério Público
Segundo a denúncia do Ministério Público estadual, Paulo Ebert, representante legal do Supermercado Ebert Ltda, assinou termos de confissão de dívida extrajudiciais em favor dos advogados Douglas Rafael Goetze, Augustinho Gervásio Gottems Telöken e Rodrigo Lawisch Alves, mesmo sem autorização para realizar atos de gestão nem ter comunicado ao administrador judicial ou ao juízo da Recuperação Judicial.
No passo seguinte, os três advogados ingressaram com ações de execução de honorários advocatícios com fundamento nas confissões de dívidas. Solicitaram sua distribuição, por dependência, à execução fiscal número 1.03.0010753-2, embora a ausência de identidade de partes, pedido ou causa de pedir. A manobra visava, segundo a inicial do MP, burlar a concorrência legal dos demais credores da recuperanda.
Por não se manifestar nos autos, Paulo Ebert colaborou para a fraude, deixando, inclusive, de apresentar embargos à penhora — que tratava de execução do fisco estadual. Assumiu, portanto, a dívida de honorários advocatícios referentes a serviços prestados em momento posterior à sentença que concedeu a recuperação judicial.
Na fase policial, o réu Augustinho, que era procurador da empresa na recuperação judicial, disse que tudo não passou de um equívoco. Ao invés de habilitarem os três títulos diretamente no processo de recuperação, o fizeram num processo que já tinha valores depositados e que já estava em andamento. Em suma, pretenderam, apenas, igualar os títulos aos trabalhistas, que têm preferência nos pagamentos, por se constituírem em verba alimentar.
Imputações criminais
Em face das condutas descritas na ação penal, o MP denunciou o empresário Paulo Ebert como incurso nas sanções do artigo 168, caput, da Lei 11.101/2005, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal – praticar ato fraudulento que resulte em prejuízo aos credores, com o objetivo de obter vantagem indevida para si ou para outrem, concorrendo para a perpetração do crime.
Já os advogados Augustinho Gervásio Gottems Telöken, Douglas Rafael Goetze e Rodrigo Lawisch Alves acabaram incursos nas sanções do artigo 168, parágrafo 3º, da lei recuperacional — praticar ato fraudulento que resulte em prejuízo aos credores, com o objetivo de obter vantagem indevida para si ou para outrem, por concorrer para a perpetração do crime.
A defesa dos acusados
Citados pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Santa Cruz do Sul, os acusados pediram absolvição por atipicidade da conduta. Em síntese, no bojo do processo, argumentaram que a ação falimentar foi ajuizada sob a extinta Lei de Falências (Decreto-Lei 7661/1945); ou seja, antes da entrada em vigor da atual Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial (11.101/2005). Alegaram que se trata de crime impossível, tendo em vista que ação de execução de honorários advocatícios deveria ter sido suspensa pelo juízo e remetida ao juízo da falência.
Por fim, os advogados sustentaram que, atualmente, executar honorários advocatícios de maneira extraconcursal não é mais considerado crime. Logo, o entendimento deve retroagir em benefício dos réus, para determinar a extinção de punibilidade.
Sentença procedente
A juíza Márcia Inês Doebber Wrasse julgou procedente a ação penal ajuizada pelo MP, por entender que o empresário e os advogados – que optaram por permanecer em silêncio — agiram de maneira a favorecer e garantir o pagamento dos honorários advocatícios, em detrimento dos demais credores e ao arrepio da lei recuperacional. Ou seja, usaram de uma ‘‘estratégia’’ que não tem amparo em procedimento judicial.
Para a juíza, a tese de atipicidade penal não vinga, porque a recuperação do supermercado foi deferida no dia 12 de junho de 2005 pela 2ª Vara Cível da comarca, já no curso da, então, Nova Lei de Recuperação Judicial — Lei 11.101/05 —, que passou a vigorar em 9 de junho.
No cerne da questão, a julgadora disse que os acusados cometeram o delito de fraude a credores no âmbito de um processo de falência, previsto no artigo 168 da Lei 11.101/05: “Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem”. O parágrafo terceiro do mesmo dispositivo diz: “Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade”.
Ela observou que se trata de crime formal, que independe da ocorrência de resultado naturalístico; isto é, do efetivo prejuízo aos credores. “Ainda, para sua consumação, é indispensável o dolo específico acerca da finalidade de obter ou assegurar vantagem indevida, de forma livre, ou seja, podendo ser cometido por qualquer maneira, desde que o ato fraudulento seja potencialmente lesivo. Ademais, a decretação da falência é condição objetiva de punibilidade”, acrescentou.
Conforme a sentença, o réu Paulo Ebert firmou os termos de confissão de dívida — no valor total de R$ 138, 6 mil — sem ter capacidade para tanto, pois já havia um administrador judicial cuidando da empresa. Por ter sido assistido por advogados, era sua obrigação comunicar ao juízo ou ao próprio administrador acerca das confissões de dívidas.
Por fim, a julgadora destacou que, embora tardiamente, o juízo em que tramitavam as execuções fiscais determinou a remessa dos processos ao juízo da falência. “Por outro lado, com relação aos acusados, denota-se que não empenharam nenhum esforço para que as execuções fossem levadas a conhecimento do juízo da recuperação judicial ou da falência, obrando apenas no sentido de levar a efeito a penhora efetivada no rosto dos autos e receber o pagamento de honorários advocatícios, ainda que, para tanto, restassem lesados outros credores preferenciais”, fulminou.
As penas de cada réu
Os réus Douglas Rafael Goetze e Rodrigo Lawisch Alves foram condenados a três anos e três meses de reclusão, mais pagamento de multa. Augustinho Gervásio GottemsTelöken foi sentenciado a três anos, nove meses e 15 dias de reclusão, além da aplicação de multa. E Paulo Ebert pegou pena de três anos, sete meses e seis dias de reclusão, além da obrigação de pagamento de multa.
“Presentes as condições objetivas e subjetivas, previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada aos acusados por duas penas restritivas de direito (art. 44, § 2º), devendo os réus prestarem serviços à comunidade ou a entidades públicas, a serem designados pelo juízo de execução, e pagar prestação pecuniária consistente em 5 (cinco) salários-mínimos nacionais, vigente à época do pagamento, em conta a ser indicada também pelo juízo da execução”, finalizou.
A Promotoria de Justiça de Habitação e Urbanismo expediu ofícios à Prefeitura de São Paulo e à Companhia de Engenharia de Tráfego (CET) para que, em 48 horas, informem a partir de quando vigorará o rodízio e por quanto tempo se planeja adotar a restrição.
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O prefeito Bruno Covas (PSDB) anunciou nesta quinta-feira (7/5) que o rodízio [suspenso desde março] retorna a partir de segunda-feira (11/5) e com regras mais rígidas, deixando fora das ruas metade da frota de carros da capital. A medida é uma tentativa de conter o avanço do novo coronavírus na capital paulista.
A promotoria ainda questiona em que aspectos o rodízio seguirá o mesmo regulamento do que era realizado antes da epidemia; em que aspectos houve alterações; quais as estratégias para divulgação da medida; os estudos e planejamento que basearam a retomada do rodízio, bem como, os objetivos a serem atingidos; e sobre o planejamento do rodízio para que não haja prejuízos à circulação de veículos e profissionais relacionados aos serviços essenciais, principalmente de saúde e segurança (ou seja, se será feita a identificação dos profissionais de saúde e de segurança e dos prestadores de outros serviços essenciais, bem como em que aspectos tais veículos e profissionais estarão isentos do rodízio e como serão liberados da medida, se o caso, de forma a se evitarem transtornos e embaraços à sua circulação).
Pelas novas regras anunciadas pelo tucano, as restrições não valem apenas para o centro expandido, mas para toda a cidade, e não mais apenas em alguns horários, mas o dia todo e todos os dias, inclusive aos sábados e domingos.
Nos dias pares, poderão circular carros com placa de final par (0, 2, 4, 6, 8). Nos dias ímpares, poderão circular carros com placa de final ímpar (as demais). Na segunda, dia 11, por exemplo, apenas carros com placas com final ímpar poderão circular.
Quanto aumento da frota de ônibus em virtude da retomada da restrição à circulação de veículos particulares, o MP-SP quer saber em que se baseou o estabelecimento do número de veículos (ônibus) que será disponibilizado para reforço da frota de transporte coletivo, ou seja, com base em que estudos ou planejamento se estabeleceu o número de ônibus a mais em circulação a partir da retomada do sistema de rodízio, para não haver superlotação e, consequentemente, se evitar a propagação do novo coronavírus no transporte coletivo.
Os questionamentos foram feitos no âmbito de inquérito civil instaurado nesta terça-feira (5/5) para apurar os reflexos da implementação de bloqueio de avenidas e ruas da cidade de São Paulo para a circulação de veículos.
Isenção de IPI pode ser analisada mesmo sem registro de deficiência na CNH
O pedido de isenção do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) para compra de carros pode ser feito mesmo quando não há registro de deficiência no documento de habilitação. O entendimento é da 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região.
Segundo decisão, análise de isenção de IPI independe de registro de deficiência na CNH Divulgação
“A exigência administrativa de apresentação de CNH, com prévia anotação de restrição não encontra amparo legal, nem normativo”, afirmou o desembargador Roberto Machado, relator do caso.
Assim, o magistrado deu provimento à apelação, afastando a exigência de restrição na CNH do autor para fins de análise do pedido de isenção.
A decisão lembra, ainda, que a condição de deficiência deve ser comprovada por laudo de avaliação emitido por profissional vinculado ao serviço público de saúde ou por serviço de saúde privado, contratado ou conveniado.
“No caso, o laudo de avaliação médica oficial acostado aos autos, emitido por dois médicos do Fundo Municipal de Saúde, atesta que o impetrante/apelante é portador de monoparesia, deficiência física especificada em lei, o que, a princípio, permite a aquisição de veículo com o benefício de isenção de IPI”, concluiu o desembargador.
0815637-44.2019.405.8300
Revista Consultor Jurídico, 6 de abril de 2020, 7h42
Ocorre que a omissão em questão não impede a designação da audiência de instrução por meio não presencial, tendo em vista o artigo 4º, 5º, da LINDB, vejamos:
