Dia: 12 de junho de 2020

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Tele não pagará multa por descumprimento de acordo judicial

Tele não pagará multa por descumprimento de acordo judicial

A 5ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho extinguiu a obrigação da Claro de pagar multa de 100% do valor total da transação por descumprimento do acordo judicial firmado em 2016 entre um técnico instalador e a empresa Fusion Telecomunicações Ltda., prestadora de serviços para a Net São Paulo Ltda. (agora Claro) em Santo André (SP). Para o colegiado, a multa não se inclui na responsabilidade subsidiária da empresa pelas verbas devidas por prestadoras de serviços a seus empregados.

O acordo entre o técnico e a Fusion, homologado pela 8ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo (SP), fixava o pagamento de R$ 100 mil em dez parcelas. A Claro participou do acordo e, na condição de responsável subsidiária, comprometeu-se a quitar as parcelas caso a empregadora não o fizesse.

Como a Fusion pagou apenas parte do valor, a telefônica quitou o restante em parcela única de R$ 70 mil. No entanto, ao ser cobrada pela multa por descumprimento prevista no acordo, sustentou que, por ser responsável subsidiária, não é devedora da parcela.

Responsabilidade subsidiária

O juízo de primeiro grau acolheu o pedido, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP) reformou a sentença, por entender que a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas integrantes da execução. O TRT aplicou, por analogia, o disposto no item VI da Súmula 331 do TST, que prevê que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços “abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”.

Interpretação equivocada

Segundo o relator do recurso de revista da Claro, desembargador convocado João Pedro Silvestrin, o TRT interpretou de forma equivocada da Súmula 331 do TST. “A multa pelo descumprimento de acordo judicial nele prevista (multa moratória) não se equipara, no plano jurídico-jurisprudencial, ao conceito de ‘todas as verbas’ decorrentes da condenação relativa ao período da prestação de serviços, tais como as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, dentre outros encargos do vínculo”, explicou. Por unanimidade, a Turma restabeleceu a sentença. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

RR-1001245-16.2014.5.02.0468

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Osório: Cobrança do ITBI tem várias ilegalidades

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

O ITBI (Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis) é um imposto de competência municipal cobrado pela transmissão de bens imóveis. Várias são as ilegalidades que permeiam o ITBI, praticadas pelas prefeituras e o Distrito Federal, como a cobrança antecipada do imposto para a lavratura de escritura de compra e venda, a cobrança em duplicidade do imposto sobre a mesma operação de compra e venda — na promessa e na escritura definitiva — e a exigência de recolhimento do imposto sobre valor fixado previamente pela autoridade fiscal. Esta última, objeto deste artigo.

A base de cálculo do ITBI é o valor venal do imóvel, assim entendido como o seu valor de mercado, ou seja, o valor pelo qual o imóvel encontra compradores, em condições normais.

O ITBI é sujeito a lançamento por homologação, ou declaração, de modo que compete ao contribuinte declarar o valor da transação e efetuar o recolhimento da quantia correspondente. Nessa natureza de lançamento, não há intervenção do Fisco no momento da apuração do imposto, nos termos do artigo 150 do Código Tributário Nacional. O município homologa ou não o lançamento feito pelo contribuinte.

O município apenas poderá interceder para fixar valor diverso daquele tido no instrumento privado como base de cálculo se comprovar que naquela transação os valores consignados não refletem a realidade, na forma do artigo 148 do Código Tributário Nacional. Convém registrar que a declaração, no instrumento, de valor inferior ao valor real caracteriza crime de evasão fiscal.

Em outras palavras, após o recolhimento do tributo, poderá o Fisco instaurar procedimento administrativo com o intuito de majorar o valor do imposto. Mas lhe incumbirá comprovar que o valor da transação informado, e sobre o qual o imposto foi recolhido, não é verdadeiro.

Ocorre que os municípios e o DF subvertem a sistemática prevista em lei e impõem ao contribuinte o recolhimento do imposto sobre valor previamente fixado, unilateralmente, sem critérios definidos, e muitas vezes acima do valor real de mercado.

Os entes públicos, via de regra, desprezam o valor da transação declarado pelo contribuinte, presumindo má-fé e falsidade por parte deste, e exigem o recolhimento do imposto sobre valor por eles fixado, sem procedimento administrativo, usando apenas o valor fixado genericamente para fins de IPTU, ou mediante uma avaliação discricionária e unilateral, feita sem qualquer vistoria ao imóvel.

A intenção de aumentar ilegalmente a arrecadação dos municípios e do DF fica evidente quando se constata nos decretos autorização para recolhimento do imposto sobre o valor declarado, caso seja superior ao valor fixado em pauta ou apurado pelo ente público. Fica clara a discricionariedade e subjetividade do Fisco, que só atende ao texto legal, que exige a cobrança do imposto sobre o valor da transação, quando lhe favorece e implica em aumento na arrecadação.

Na prática, são raras as situações nas quais o recolhimento do ITBI é feito pelo valor da transação, pois os municípios e o DF, em geral, fixam os valores venais para fins de ITBI em patamar acima aos valores praticados pelo mercado. Isso se tornou particularmente evidente após a crise no mercado imobiliário vivida no país desde 2013. Em São Paulo, há bairros em que se nota uma diferença para cima de mais de 900% entre o valor de mercado dos imóveis e o valor fixado, para fins de ITBI, pelo município.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido da indispensabilidade de abertura de processo administrativo para que a Administração Tributária possa arbitrar valor diverso daquele apresentado pelo contribuinte para efeito de base de cálculo. Também considera que o preço efetivamente pago pelo adquirente do imóvel tende a refletir, com grande proximidade, seu valor venal, considerado como o valor de uma venda regular, em condições normais de mercado.

Felizmente, alguns tribunais têm reconhecido a ilegalidade retratada e garantido ao contribuinte o recolhimento do imposto sobre o valor da transação, assim como a restituição do valor pago em excesso a título de ITBI.

 é advogada, sócia do escritório Osório Batista Advogados e especialista em Direito Imobiliário e leilões.

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Tomimaru e Peixoto: Depósitos de marcas relacionadas à Covid-19

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

O mundo que conhecíamos ficou para trás. Esse é entendimento de grande parte da sociedade que acredita em um “novo mundo” pós-pandemia. Os impactos sociais, culturais, econômicos e políticos, especialmente referentes à prevenção e saúde, são inevitáveis, ocasionando em uma mudança significativa da sociedade em vários aspectos. Além dessas mudanças, alguns reflexos serão vistos no campo da propriedade intelectual, principalmente no que tange ao Direito Marcário e o ordenamento jurídico.

A palavra “coronavírus”’ ganhou visibilidade mundial, posto que é possível nos depararmos com tal expressão facilmente em qualquer noticiário e/ou redes sociais. Sendo assim, não demorou muito para que terceiros depositassem pedidos de registro de marca relativos à pandemia da Covid-19 nos escritórios de marcas ao redor do mundo.

A tentativa de capitalizar sobre uma tragédia de proporção mundial desencadeia questões jurídicas e éticas, além de outras diversas. Dessa forma, em pelo menos alguns casos, esses depósitos certamente enfrentarão alguns obstáculos legais que podem resultar em seu indeferimento.

Em razão de a China ser um dos países que mais recebeu depósitos de marcas relacionados à Covid-19, o escritório de marcas chinês emitiu Diretrizes para o Exame de Marcas Relacionadas à Prevenção e Controle de Epidemia. Nessa esteira, na tentativa de evitar depósitos maliciosos referentes à pandemia, o Departamento de Supervisão do Mercado Distrital de Chaoyang impôs uma multa de 100.000 RMB (aproximadamente R$ 75 mil) à Agência Internacional de Propriedade Intelectual de Beijing Yijie Shunda, pois a mesma depositou marcas em nome de dois clientes, usando os nomes de dois hospitais em Wuhan que tratam pacientes infectados pelo vírus. Ao realizar uma investigação, o departamento determinou que a agência cessasse suas atividades e impôs a multa máxima permitida no auxílio de registros de má-fé.

Já os Estados Unidos têm enfrentado outro problema, qual seja, a comercialização de marcas relativas a “coronavírus”, reivindicando a proteção de produtos destinados à prevenção ou cura da Covid-19. Em outras palavras, os depositantes buscam conseguir o registro para vender a marca posteriormente às indústrias farmacêuticas ou convênios de saúde.

No Brasil, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) já recebeu pedidos de registro, como “Covid”, “CoronaVírus”, “MataCorona”, “Quarentena” e “Quarentena Bar”.

Há uma grande expectativa na decisão do INPI, haja vista que as marcas relativas à pandemia serão consideradas muito valiosas.

Porém, em que pese já existir registros de marcas compostas com a expressão “corona”, há grandes chances de o INPI julgá-los improcedentes, por entender que tais pedidos esbarrariam em uma das hipóteses previstas no artigo 124 da Lei da Propriedade Industrial (LPI). Entre esses, é possível enquadrar os termos “Covid”, “MataCorona”, “coronavírus”, “Quarentena” e “Quarentena Bar” no inciso VI —  “expressões de caráter genérico, comum ou vulgar”, pois a marca deve diferir de um termo necessário ou comum ao qual caracteriza o produto ou serviço sem a suficiente forma distintiva. Tanto é que o INPI, em 2007, indeferiu o pedido de registro nº 825692105, referente à marca “Quarentena”, com fundamento no referido inciso VI, do artigo 124 da LPI.

Nesse contexto, por tratar-se de uma expressão necessária a todas as classes, em especial nos dias atuais em decorrência do contexto da pandemia, na hipótese desses pedidos serem deferidos, é bem plausível prever um aumento no ajuizamento de ações, seja na busca de sua nulidade e/ou, na de proibir terceiros de usá-la sem a autorização de seu titular.

A exclusividade decorrente do registro de uma marca genérica cria entraves indevidos à livre concorrência, pois nas situações em que o depositante se apropria de um termo genérico como uma marca, impede-se que terceiros concorrentes usem uma expressão comum, necessária ou genérica em seu segmento econômico.

Ainda em relação aos pedidos de registros referente as marcas “MataCorona” e “coronavírus” para álcool e comércio de desinfetantes, respectivamente, o INPI poderá impedir o registro com base no inciso X do artigo 124 da LPI, tendo em vista a previsão de proibição de registro para qualquer  “sinal que induza falsificação quanto à origem, procedência, natureza, qualidade ou utilidade do produto ou serviço a que a marca se destina”.

Pelo fato de a descoberta da Covid-19 ser muito recente, não há estudos e testes que possam comprovar que determinado produto é capaz de matar o vírus, podendo induzir o consumidor a erro e, pior, colocar em risco a sua saúde ou vida, além de expor terceiros ao mesmo risco.

Portanto, a concessão de registro para as marcas relativas ao “coronavírus” podem causar os seguintes sintomas: 

I) Prejuízo à livre concorrência, impedindo que terceiros concorrentes se utilizem de expressão necessária e comum em seus produtos e/ou serviços; e

II) indução do consumidor em erro pelo fato de o produto não cumprir com o seu objetivo.

Além disso, temos a esperança de que a cura e/ou o método de prevenção sejam encontrados.

Nesse sentido, não poderá haver impedimentos que restrinja a população ao conhecimento de outros produtos e/ou serviços disponíveis no mercado e que eventualmente poderão vir a serem fagocitados pelo monopólio das empresas que anteriormente depositaram o pedido de registro de marca referente aos termos associados à doença.

Uma alternativa viável a evitar esse desastroso cenário é o INPI emitir Diretrizes para o Exame de Marcas Relacionadas à Prevenção e Controle de Epidemia, como no caso da China.

Com toda a atenção do mundo voltada para a cura da doença e a criação da vacina que combata o vírus, caberá ao respectivo órgão responsável a cuidadosa análise dos eventuais pedidos de registro de marcas que contenham nome de doença em voga, afim de minimizar ao máximos os possíveis danos à saúde e à segurança jurídica que possivelmente serão desencadeadas.

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André Maluf: O Novo Regime de Exceção Fiscal da LC 173/2020

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

Os diversos veículos de comunicação veicularam a Lei Complementar 173/2020 como um pacote de ajuda financeira para Estados e municípios. Muito se falou sobre o montante de R$ 60 bilhões a ser destinado para os entes. Entretanto, para além de uma mera ajuda financeira, a Lei Complementar 173/2020 trouxe uma série de inovações fiscais que alteraram profundamente a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00), trazendo um verdadeiro Regime de Exceção Fiscal.

Embora a lei tenha apenas dez artigos, as mudanças devem ser analisadas com cuidado pois envolvem temas complexos e sensíveis. Longe de esgotar os debates sobre o tema, buscamos abordar alguns pontos que parecem polêmicos e inovadores, de modo a reunir neste artigo, em síntese, algumas considerações sobre o tema de modo a debater sobre os impactos da referida LC 173/20 e se ela pode servir como solução jurídica para a crise que acomete Estados e municípios.

Inicialmente a LC 173/20 se apoia sobre três eixos ou iniciativas (artigo 1º, §1º): suspensão de pagamento de dívidas, reestruturação de operações de crédito e entrega de recursos por meio de auxílio financeiro.

À luz do objeto deste texto, o artigo 7º é o dispositivo que altera a Lei de Responsabilidade Fiscal, relativizando diversas normas de controle de gastos, de modo que cria uma verdadeiro Regime de Exceção Fiscal.

Inicialmente, faz alteração no artigo 21 da LRF, criando regras de restrição à realização de despesas.

A disposição que mais chama a atenção e promete gerar debates repousa nas alterações do artigo 65 da LRF, ao prever a suspensão de uma série de dispositivos da LC 101/00 em decorrência da calamidade pública reconhecida pelo Legislativo (§1º, I), notadamente, os limites e condições e demais restrições para todos os entes para: a) contratação e aditamento de operações de crédito; b) concessão de garantias; c) contratação entre entes da federação; e d) recebimento de transferências voluntárias.

A alteração mais relevante parece constar no §1º, II, do artigo 65, que passa a dispensar os limites e afastar as vedações e sanções previstas e decorrentes dos seguintes dispositivos da LRF:

“Artigo 35 — É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente.

Artigo 37 — Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados: I – captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no §7º do artigo 150 da Constituição; II – recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação; III – assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de título de crédito, não se aplicando esta vedação a empresas estatais dependentes; IV – assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços.

Artigo 42 — É vedado ao titular de Poder ou órgão referido no artigo 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.

Ademais, permite dispensar o cumprimento do parágrafo único do artigo 8º — “os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso” —, desde que os recursos sejam destinados ao combate da calamidade pública.

Por fim, o inciso III do §1º, do artigo 65 permite ainda o afastamento das condições e vedações previstas nos artigos 14, 16 e 17 da LRF, desde que o incentivo ou benefício e a criação ou o aumento da despesa sejam destinados ao combate à calamidade pública.

Tais mudanças abrem portas, a nosso sentir, para a utilização de recursos, legalmente vinculados, para o enfrentamento da calamidade, como, a exemplo do âmbito municipal, àqueles vinculados ao Fundeb, eis que afastado o parágrafo único do artigo 8º, desde que ocorra excedente do montante destinado originalmente.

Quanto a esse ponto a questão aparentemente é divergente.

O primeiro entendimento é mais restrito e parece ter sido adotado pela Confederação Nacional dos Municípios. A Nota Técnica 36/2020 do CNM reforça que no tocante ao artigo 65, quanto trata do parágrafo único do artigo 8º, permite apenas: “O uso de receitas vinculadas de anos anteriores para despesas diversas do inicialmente definido para ações de combate à calamidade pública”. Ou seja, apenas seria possível utilizar os recursos legalmente vinculados excedentes do orçamento anterior.

O segundo entendimento adotado pela Secretaria do Tesouro Nacional caminha em sentido mais amplo: a Nota Técnica SEI nº 21231/2020/ME prevê a “utilização de recursos legalmente vinculados a finalidade específica para atender ao objeto diferente ao da sua vinculação”.

Outra possibilidade seria a realização de empréstimo (operação de crédito) entre um município e sua autarquia ou fundo de previdência para o combate à calamidade, em razão do afastamento do artigo 35 da LRF pelo artigo 65, §1º, II, e do artigo 65, §1º, I, “a”, que dispensa os limites, as condições e as restrições para contratação e aditamento de operações de crédito.

Além disso, seria possível também a criação de benefícios fiscais, como um desconto nos créditos tributários de valor muito elevado, sem que isso configure renúncia de receita, eis que afastado o artigo 14, a fim de se obter recursos de forma mais célere para o enfrentamento da calamidade, evitando a judicialização e os custos e barreiras dela inerentes. A nosso sentir, tal regra de flexibilização exige a devida motivação do gestor, mediante fundamentação adequada que ateste o interesse público na renúncia de receita, de preferência amparada em orientações técnicas que demonstrem a vantagem dos benefícios ou incentivos, à luz, preferencialmente de indicadores econômicos, de modo a evitar a dilapidação de créditos da Fazenda Pública de forma irresponsável.

Todas essas disposições não afastam a exigência de transparência, controle e fiscalização.

Em que pese as críticas que possam ser suscitadas em termos de irresponsabilidade fiscal, a nosso sentir o novo regime criado parece se adaptar à realidade excepcional que acomete drasticamente Estados e municípios, entes mais suscetíveis a crises do que a União.

Isso não significa uma falta total de accountability, ou uma carta branca para o gestor atuar de modo irresponsável. Cabe aos órgãos de controle, notadamente Tribunais de Contas e Ministério Público, manterem a vigilância sobre as medidas que forem tomadas durante o estado de calamidade, sem desconsiderar nesse controle da Administração — à luz da LINDB e do decidido pelo STF na recente MC na ADI 6.421 — a realidade local ou regional, avaliando as consequências jurídicas e administrativas do controle, as dificuldades reais do gestor e as circunstâncias práticas de sua atuação, cabendo responsabilização no caso de erro grosseiro ou dolo.

A nosso sentir, o novo regramento jurídico surge em boa hora, de modo a permitir uma flexibilização das regras fiscais em prol da proteção da saúde (artigos 6º e 196 da Constituição), da ordem econômica (artigo 170 da Constituição) e dos demais direitos constitucionais que notadamente são essenciais à coletividade, sem prejuízo do controle a posteriori, nos termos expostos.

 é advoga e consultor. mestrando em Direito Constitucional pela UFF. Estudou Direito Público Comparado na Universidade de Siena. Pós-Graduado em Direito Público. Foi Professor de Direito Administrativo da UFF. Foi Subprocurador Geral Municipal. Editor do Academia.Edu.