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Seção do STJ acolhe questão de ordem e nega jurisprudência sobre HC

Seção do STJ acolhe questão de ordem e nega jurisprudência sobre HC

Responsáveis por julgar matéria criminal, a 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça não desrespeitam a jurisprudência da 3ª Seção ao admitir ou não o uso de Habeas Corpus como substitutivo de recurso ordinário, pois ambos os entendimentos coexistem na corte pelo menos desde maio de 2017, sem que haja uma definição.

Questão de ordem foi levantada pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca 
STJ

Com esse entendimento, a 3ª Seção do STJ acolheu questão de ordem na sessão desta quarta-feira (10/6) para mudar a proclamação do resultado de um HC julgado pelo colegiado (3ª Seção), de modo a não permitir a eventual conclusão de que a 5ª Turma não segue a jurisprudência da 3ª Seção. 

O acolhimento foi por maioria, vencidos os ministros da 6ª Turma — desfalcados por ausência justificada do ministro Antonio Saldanha Palheiro e pelo ministro Nefi Cordeiro, presidente da 3ª Seção e que não votou.

A questão de ordem foi levantada pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca, citando artigo publicado no site Migalhas que analisa a jurisprudência brasileira relacionada à matéria. Para o ministro, não há desrespeito da 5ª Turma, inclusive porque a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal também não admite HC como substitutivo de recurso ordinário. 

Ministro Sebastião Reis se opôs à discussão por quórum incompleto na 3ª Seção 
José Alberto SCO/STJ

Oportunidade da discussão

Quando a questão de ordem foi suscitada, o caso julgado pelo colegiado já estava definido, com a nova orientação de que é possível aplicar o princípio da insignificância em crime tributário relativo a ICMS, um tributo estadual. Relator, o ministro Sebastião Reis Júnior conhecia do HC e concedia a ordem.

A questão de ordem foi contestada pelos três ministros da 6ª Turma presentes na sessão e com poder de voto. Sebastião Reis citou o quórum incompleto e o prejuízo pelo fato de o presidente da 3ª Seção ser um integrante da 6ª Turma. A ministra Laurita Vaz destacou que “não é momento oportuno”.

Presidente da 5ª Turma, o ministro Ribeiro Dantas explicou que a ideia não era impor um entendimento sobre o tema, mas apenas “mostrar que nós não estamos errados”. “O que o ministro Reynaldo propõe é que modifiquemos o dispositivo sob pena de estarmos descumprindo a jurisprudência da seção.”

Os ministros Sebastião Reis Júnior e Rogério Schietti protestaram. Fazer isso poderia significar que a 6ª Turma é quem descumpre a jurisprudência. Principalmente porque foi um de seus membros o responsável por afetar o Habeas Corpus à 3ª Seção. O julgamento prosseguiu e a questão de ordem foi acatada por maioria.

Ministro Marco Aurélio, do STF, inaugurou orientação seguida pela 5ª Turma do STJ 
Carlos Moura/STF

Histórico

A ideia de não conhecer de Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário foi implementada pelo ministro Marco Aurélio, do STF, como forma de combater o problema criado pelo excesso de pedidos que chegavam à corte em 2012. A jurisprudência foi inaugurada na 1ª Turma do STF, sob alegação de que a prática configura tentativa de saltar instâncias.

“Se arrependimento matasse, eu estaria morto”, afirmou o ministro, posteriormente, em entrevista ao Anuário da Justiça. A prática caiu tão a gosto no Judiciário que ampliou o rigor da análise de ilegalidades e se transformou numa espécie de escudo dos julgadores. “Aí é diminuir muito a importância dessa ação nobre, de envergadura, que está prevista na Constituição, que é o Habeas Corpus”, disse Marco Aurélio.

Em setembro de 2012, o STJ já aderia à jurisprudência proposta pelo ministro do STF, com críticas ao uso expansivo do HC. Foi só em maio de 2017 que a 6ª Turma passou a divergir, tanto por economia processual quanto por questões jurisprudenciais. A ideia é: não faz sentido analisar o cabimento se, ao checar ilegalidades apontadas, entra-se no mérito de qualquer maneira.

A questão do HC inclusive segue tormentosa na corte, como publicou a ConJur. Levantamento feito pelo Anuário da Justiça Brasil 2020 mostra que nos últimos cinco anos o julgamento de HCs na corte mais que dobrou, apresentando uma variação de 112,7% e dificultando a definição de teses qualificadas pelos ministros.

Ao se opor à questão de ordem, Schietti ressaltou que a questão é de terminologia. Segundo ele, a alteração feita pelo STF, com o tempo, se mostrou problemática.

“Isso cria um embaraço até para fins estatísticos. Temos dificuldade de identificar quando houve a denegação ou o efetivo não-conhecimento, além das hipóteses de manifesto descabimento”, disse.

CC 535.063

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Preventiva não é compatível com semiaberto, decide Marco Aurélio

STF começa julgamento sobre bloqueio de bens sem decisão judicial

O regime inicial semiaberto fixado em sentença é incompatível com a negativa do direito de recorrer em liberdade. Isso porque a prisão preventiva pressupõe o cerceamento completo do direito de locomoção. Com esse entendimento, o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, determinou soltura de um réu condenado a pena em regime inicial semiaberto.

Ministro Marco Aurélio, do STF
Carlos Moura/STF

Na decisão, desta quarta-feira (3/6), o ministro aponta que a determinação da manutenção da preventiva, implica a imposição, “de forma cautelar, de sanção mais gravosa do que a estabelecida para execução do título condenatório”.  

O ministro acolhe os pedidos da defesa e considera que o fato de ter decisão condenatória recorrível “não afasta o caráter preventivo da prisão”. “Não decorrendo a custódia de título condenatório alcançado pela preclusão maior, a prisão reveste-se de natureza cautelar, conforme previsto no artigo 283, cabeça, do Código de Processo Penal”, explicou.

Trata-se de réu primeiro, preso em flagrante em julho de 2018, pelas supostas infrações de organização criminosa e sequestro. Dois anos depois, ele foi condenado a quatro anos e dez meses de prisão, em regime inicial semiaberto.

De acordo com a defesa do réu, feita pelo advogado Diogo de Paula Papel, do Serradela & Papel Advogados, o juízo de piso manteve a preventiva sem apontar “nada de concreto para justificar a restrição da liberdade”.

Assim, impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça. O relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca negou o HC, mas concedeu a ordem, de ofício, para determinar a transferência a estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto. Já a 5ª Turma do STJ negou provimento ao agravo formalizado.

No STF, o criminalista pediu a revogação definitiva da custódia cautelar pela incompatibilidade com o regime semiaberto e sustentou a falta de fundamentos da prisão preventiva.

“Manter o paciente em estabelecimento prisional compatível com o regime carcerário fixado na sentença é a mesma coisa que legitimar a execução antecipada da pena em caráter provisório, mesmo sabendo que os institutos da prisão-preventiva e prisão-pena em nada se assemelham”, alegou.

HC 186.29

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Juíza do DF concede domiciliar a homem com filho autista

Juíza do DF concede domiciliar a homem com filho autista

O benefício garantido no artigo 117, inciso III da Lei de Execução Penal, que prevê cabimento de prisão domiciliar à sentenciada com filho menor ou com deficiência física ou mental, pode ser estendido ao sentenciado do sexo masculino que possua familiares cuja situação de vulnerabilidade justifique sua concessão.

Vulnerabilidade da criança garantiu ao pai a concessão de benefício destinado ás mães

Com esse entendimento, a juíza Leila Cury, da Vara de Execuções Penais do Distrito Federal, concedeu prisão domiciliar a um homem que cumpre pena de oito anos e oito meses de prisão em regime fechado. Beneficiado, ele poderá cuidar do filho, que possui transtorno do espectro autista e demanda cuidados que não podem ser prestados por outras pessoas.

A mãe da criança foi diagnosticada com depressão, já tendo, inclusive, sofrido diversos episódios de tentativa de suicídio. Já os avós possuem idade avançada, o que inviabiliza que os cuidados necessários sejam prestados. 

Já o pai foi acusado de roubo ocorrido em 2009, a condenação transitou em julgado em 2014 e o mandado de prisão foi cumprido em 2020. Uma avaliação psicossocial requisitada pela vara de execuções penais concluiu que a permanência do homem em regime fechado deixaria o menor em situação de risco e vulnerabilidade.

“A situação fática posta em debate encontra respaldo legal na dicção do artgo 117, inciso III da LEP, ao prever que caberá a prisão domiciliar à sentenciada com filho menor ou com deficiência física ou mental. Tal dispositivo, deve ser estendido também ao sentenciado do sexo masculino que possua familiares cuja situação de vulnerabilidade justifiquem a concessão do benefício, caso comprovado que dele dependam exclusivamente para a própria subsistência”, afirmou a juíza Leila Cury.

“Trata-se de decisão importante, pois assegura o inafastável princípio da individualização da pena, insculpido no artigo 5º, inciso XLVI, alínea “a” da Constituição Federal, bem como garante à criança em situação de vulnerabilidade o direito à vida, à saúde, a dignidade, o respeito e à convivência familiar, em homenagem ao art. 227 também da Constituição Federal”, afirmou o advogado João Sarmento, do escritório Leonardo Ranña e Advogados, que atuou no caso.

Para a juíza, a concessão da prisão domiciliar no caso constitui medida imperativa “apta a preservar a dignidade e integridade física do apenado e do menor, ônus que incumbe ao Estado”. A decisão determina recolhimento domiciliar absoluto e lista 19 condições a serem cumpridas.

Clique aqui para ler a decisão

0034170-93.2014.8.07.0015

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Roberta Campos: O direito adquirido à pena unificada

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

Inconformado com a data do término da sua pena de 30 anos constante no atestado de pena, um executado da Comarca de Patrocínio (MG) peticionou ao Juízo da Vara da Execução Criminal local para que a corrigisse, fundamentado no artigo 75, §2º, do CP.

O executado foi condenado a um total de 93 anos de pena que, unificada no início da execução penal, passou para 30 anos. Cumpridos longos anos de cárcere, fugiu depois de 20 anos e praticou um crime, em que foi condenado a um ano de detenção, pena suspensa por determinação judicial. Recapturado, o juízo determinou nova unificação de penas, desprezo do período de pena cumprido e a contagem de mais 30 anos a partir da sua recaptura.

No último dia 27 de abril, o juízo execucional assim decidiu:

“O sentenciado, por meio de sua procuradora, requer a retificação do atestado de pena para que a data do término da pena seja calculada a partir da primeira prisão do sentenciado, observando-se o limite de 30 anos de prisão previsto no artigo 75 do Código Penal (arquivos 126.1 e 131.1).

O Ministério Público pugnou pelo indeferimento do pedido (arquivo 129.1).

Decido.

Razão não assiste ao sentenciado.

Extrai-se dos autos que o sentenciado vinha cumprindo pena por várias condenações quando empreendeu fuga na data de 25/11/2013.

Na data de 13/3/2014, estando foragido, o sentenciado praticou novo crime, cuja pena somada às demais condenações ultrapassa 30 (trinta) anos, conforme guia de arquivo 1.63.

Dispõe o artigo 75, §1º do CP que:

Artigo 75 — O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. (Redação anterior à Lei nº 13.964, de 2019)

Por sua vez, o § 2º do mesmo artigo supracitado determina:

§ 2º — Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

Com a condenação do sentenciado pela prática do novo crime posterior ao início da execução (13/03/2014), foi realizada unificação das penas e desprezado para esse fim o período de pena já cumprido, nos termos do artigo supracitado.

Dessa forma, vê-se que o atestado de pena encontra-se correto, sendo estritamente observados e cumpridos os ditames legais aplicáveis à espécie”.

Data venia, parece estar equivocada a interpretação judicial quanto a qual “restante de pena” deve ser somado à nova pena. É o restante da pena unificada ou o restante da pena total?

O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser perpétuo na democracia brasileira (artigo 5º, XLVII, “b”, CF/88). É garantia e direito constitucional de todo condenado brasileiro.

O artigo 75 do Código Penal brasileiro, embora anterior à Constituição brasileira democrática, já fixava um limite máximo de cumprimento das penas privativas de liberdade — 30 anos, que foi alterado recentemente para 40 anos pelo Pacote Anticrime.

Se nenhum dispositivo penal cuidasse, de forma expressa, do tempo máximo de execução das penas privativas de liberdade, a garantia constitucional poderia ser tangenciada e o condenado acabar cumprindo pena perpétua.

Mesmo que alguém seja condenado a um total de penas superior a esse limite, não estará obrigado a cumprir mais de 40 anos.

Quando alguém é condenado por um ou vários crimes e a pena ou a soma das penas for superior ao limite, o artigo 75, §1º, do CP e o artigo 111 da LEP determinam que, no início da execução, as penas devem ser unificadas para atender ao limite máximo de 40 anos. A unificação das penas deve ser feita também para determinação do regime penitenciário.

Assim, a unificação de penas passou a ser um direito e uma garantia em prol do condenado (RT 612/347; TJSP: RT 603/324, 606/297, 607/306; TACRSP: JTACRIM 87/173, 88/198 e 414, 92/188 e 202).

Com a unificação, o Estado renuncia ao direito de executar o restante das penas impostas.

Uma vez unificada a pena no início da execução penal, a decisão judicial faz coisa julgada e o condenado passa a ter o direito adquirido à pena unificada (artigo 5º, XXXVI, CF/88). A partir daí, a sua pena passa a ser a pena unificada. Se a soma das penas ultrapassava o limite estabelecido pelo artigo 75 do CP, com a unificação, a sua pena passa a ser de 40 anos. E é isso que ele deverá cumprir. A pena excedente ao limite (40 anos) deverá ser descartada, já que não será cumprida.

É possível afirmar, então, que há uma única unificação sobre cada somatório de penas.

Traçando um paralelo, a unificação das penas assemelha-se à novação, instituto do Direito Civil (artigo 360 do CC), que é a extinção de uma obrigação pela formação de outra, destinada a substituí-la. Dessa forma, a novação é o ato jurídico pelo qual se cria uma nova obrigação com o objetivo de, substituindo outra anterior, a extinguir.

A novação permite a formação de outra obrigação e a primitiva relação jurídica será considerada extinta, sendo substituída pela nova.

Similis à unificação das penas.

A unificação autoriza a extinção da pena excedente ao limite de 40 anos encontrada no somatório inicial da execução penal para substituí-la pela pena-limite, qual seja, 40 anos.

Tal qual a novação, a unificação tem um duplo efeito: ora se apresenta como força extintiva, porque faz desaparecer a antiga obrigação penal, ora como energia criadora, por criar uma nova relação obrigacional. Exerce, concomitantemente, uma dupla função: pela sua força extintiva, é ela liberatória, e como força criadora, é obrigatória.

Portanto, o principal efeito da unificação quanto à pena excedente ao limite, o que podemos chamar de pena inicial, é a sua extinção e, por conseguinte, a sua substituição pena pena-limite.

Com a novação há a extinção da obrigação anterior, desaparecendo todos os seus efeitos.

Entretanto, no Brasil, lamentavelmente, a jurisprudência, representada pela Súmula 715 do STF, continua considerando a pena— inicial para fins de concessão dos benefícios da LEP, in verbis: a pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo artigo 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução.

Caso sobrevenha condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido (CF, artigo 75, §2º, do CP).

O §2º do artigo 75 do CP constitui-se uma exceção ao limite máximo de cumprimento de penas privativas de liberdade estabelecido no seu caput.

A família Delmanto, quando discorre sobre o artigo 75, §2º, do CP explica-o com um exemplo: “Condenado a penas que somavam 50 anos, o sentenciado as tem unificadas no limite de trinta anos da pena unificada. Quando já cumprira 15 anos da pena unificada, o preso mata um companheiro de cela e é condenado a mais de 20 anos. Para atender à limitação legal de 30 anos, faz-se nova unificação, somando—se o resto da pena que ainda tinha a cumprir (15 anos) com a nova pena (20 anos), mas sem permitir que o resultado ultrapasse o limite legal”. (Celso Delmanto et.al.. Código Penal Comentado. 6.ed.. Rio de Janeiro:Renovar, 2002, p. 150/151.)

Os Delmantos não deixam de registrar que o sistema favorece os condenados que pratiquem novo crime logo no início da execução da pena unificada. No exemplo já dado, se o crime posterior fosse cometido logo no primeiro ano de execução da pena unificada, o condenado seria beneficiado: teria acrescido ao restante da pena unificada que tinha por cumprir (29 anos) a outra condenação (20 anos), mas sempre se obedecendo, na nova unificação, à limitação de trinta anos.

Cléber Masson explica que:

“Em caso de fuga o condenado do estabelecimento prisional, e desde que não seja praticado nenhum novo crime durante este período, o limite de 30 (trinta) anos deve ser contado a partir do início do cumprimento da pena, e não de sua eventual recaptura. Em outras palavras, a fuga não interrompe a execução da pena privativa de liberdade. Provoca apenas a suspensão. Contudo, durante o período de fuga o condenado praticar um novo delito, em relação ao qual venha a ser condenado, deverá ocorrer nova unificação das penas (restante da pena anterior acrescido do montante correspondente à nova condenação), e o limite de 30 anos terá início na data da recaptura”. (MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 6. ed. — Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018, p. 416)

Portanto, feita a unificação das penas, o condenado deve cumprir 30 anos de pena. Se durante o cumprimento destes 30 anos, o condenado foge, pratica novo delito e é condenado, deverá ocorrer nova unificação das penas — restante da pena anterior acrescido do montante correspondente à nova condenação. No caso, o restante da pena anterior é o que restava dos 30 anos e não do total unificado de penas, acrescido do montante da nova pena.

Nesse sentido, também Fernando Capez (“Curso de Direito Penal. Parte Geral”. São Paulo: Saraiva, 2017, p.563), Guilherme de Souza Nucci (“Manual de Direito Penal”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.540), Alberto Silva Franco e outros (“Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte geral”. V.1. TI. 6.ed.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 1.218.), Ney Moura Teles (“Direito Penal — parte geral”. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.420) e Paulo Queiroz (“Direito Penal — parte geral”. 6.ed.. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p.419) e Júlio Fabrini Mirabete (“Código Penal Interpretado”. São Paulo: Atlas, 2004, p.607/611).

Deve-se registrar, por fim, que o artigo 111, parágrafo único, da LEP é expressíssimo: “Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”. E qual é a pena que está sendo cumprida? A pena unificada.

Parafraseando o professor Lênio Streck, “por que é tão difícil cumprir a letra da lei”?