Defensoria de Goiás garantiu a jovem homossexual o direito de doar sangue Reprodução
A Defensoria Pública de Goiás (DPE-GO) garantiu a um jovem homossexual de 19 anos o direito à doação de sangue. A decisão se deu a partir da ação do Núcleo Especializado de Direitos Humanos (NUDH).
A resposta positiva se deu sem sequer a necessidade de ajuizamento de ação. Por meio de um ofício encaminhado à diretoria geral da unidade de saúde, situada em Goiânia, a DPE-GO apontou que o impedimento, supostamente provocado por “inaptidão temporária” ocasionada por “relação sexual com pessoa do mesmo sexo”, passou a ser considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no último dia 11/5. Com isso, o hospital informou que passará a adotar tal entendimento.
O caso ocorreu em 18/5 no Hospital Estadual de Urgências da Região Noroeste de Goiânia Governador Otávio Lage de Siqueira (Hugol), quando um homem compareceu à unidade de coleta e transfusão de sangue do local. Durante a triagem, o rapaz respondeu de forma positiva quando questionado sobre a prática de relações sexuais com homens. Após isso, segundo conta, ele foi informado de que não poderia realizar o procedimento.
A negativa foi recebida com surpresa. Doador de sangue voluntário desde os 16 anos, o rapaz diz que imaginava que não teria problemas em concretizar o ato voluntário, pois já estava ciente da decisão recente do STF. “Eu argumentei sobre a decisão do Supremo, mas a atendente disse que eles ainda não haviam recebido nenhuma informação sobre isso”, diz ele. “Eu fiquei muito triste. A doação de sangue é uma causa nobre”, acrescenta.
A Defensoria Pública, que foi acionada pelo rapaz, emitiu ofício solicitando que a decisão que declarou a inaptidão do doador fosse reconsiderada. No ofício, o defensor público Philipe Arapian, coordenador do NUDH, comunicou à direção geral do Hugol sobre a decisão. Nela, o STF declarou, por maioria, que são inconstitucionais as normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) e do Ministério da Saúde que impediam que homens homossexuais doassem sangue, com aspectos considerados discriminatórios e ofensivos à dignidade humana pela imposição de tratamento não igualitário injustificável.
Em resposta ao ofício, a diretoria técnica do Hugol comunicou que a unidade de coleta e transfusão do hospital passará a adotar o novo entendimento e que o voluntário poderá realizar a doação assim que tiver interesse. Com informações da assessoria de imprensa da DPE-GO. A identidade do doador foi preservada, a pedido dele.
O Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015) trouxe em seu artigo 10 o chamado princípio da não surpresa: o juiz não poderá decidir com base em fundamento sobre o qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar, mesmo que se trate de matéria que deva ser decidida de ofício.
O ministro Luis Felipe Salomão, do STJ Sandra Fado/STJ
O artigo 7º dispõe sobre o tema ao definir que é assegurada às partes paridade de tratamento, tendo o juiz o importante papel de zelar pelo efetivo contraditório. Já o artigo 9º define que “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida”.
Nas palavras do ministro Luis Felipe Salomão, ao proferir seu voto no REsp 1.755.266, a intenção do CPC/2015 foi “permitir que as partes, para além da ciência do processo, tenham a possibilidade de participar efetivamente dele, com real influência no resultado da causa”.
No mesmo voto, o magistrado destacou a preocupação latente do novo CPC com o princípio do contraditório, previsto no artigo 5º, LV, da Constituição de 1988. “Em busca de um contraditório efetivo, o normativo previu a paridade de tratamento, o direito a ser ouvido, bem como o direito de se manifestar amplamente sobre o substrato fático que respalda a causa de pedir e o pedido, além das questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, não podendo o magistrado decidir sobre circunstâncias advindas de suas próprias investigações, sem que antes venha a dar conhecimento às partes”, salientou Salomão.
Segurança jurídica
No STJ, o tema — que norteia a atuação de todo o Poder Judiciário — é frequente. Os julgamentos enfrentam a questão sob diversos aspectos, mas a intenção é sempre assegurar que todas as partes possam ser ouvidas e preservar, dentro dos ditames legais, os direitos e garantias fundamentais, inclusive a dignidade da pessoa humana — princípio legitimado tanto na ordem nacional quanto no plano internacional.
Conforme a própria Exposição de Motivos do CPC/2015, a função das normas sobre a não surpresa é garantir efetividade às garantias constitucionais, “tornando ‘segura’ a vida dos jurisdicionados, de modo que estes sejam poupados de ‘surpresas’, podendo sempre prever, em alto grau, as consequências jurídicas de sua conduta”.
Antes do CPC/2015
Embora o princípio da não surpresa tenha aparecido expressamente no ordenamento jurídico brasileiro com o CPC/2015, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino, no julgamento do REsp 1.725.225, votou pela possibilidade de sua aplicação em processos regidos pelo CPC/1973.
Acompanhando o voto do relator, a Terceira Turma reformou decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que havia considerado uma apelação deserta pelo fato de a complementação do preparo ter sido feita sem correção monetária. Para os ministros, o fato de não ter havido menção à necessidade de atualização monetária no despacho que determinou a complementação da taxa judiciária deu margem à surpresa processual.
Segundo Sanseverino, o artigo 10 do CPC/2015 não tinha correspondente no CPC/1973, mas mesmo assim “o princípio da não surpresa era possível de ser extraído daquele ordenamento processual, embora não com tamanha magnitude”.
O relator mencionou precedente de relatoria da ministra Nancy Andrighi (REsp 1.178.562) no qual a magistrada, rememorando voto de sua lavra no REsp 963.977, destacou que “o processo civil muito comumente vem sendo distorcido de forma a prestar enorme desserviço ao Estado Democrático de Direito, deixando de ser instrumento da justiça para se tornar terreno incerto, recheado de armadilhas e percalços, onde só se aventuram aqueles que não têm mais nada a perder”.
“A razoabilidade deve ser aliada do Poder Judiciário nessa tarefa, de forma que se alcance efetiva distribuição de justiça. Não se devem impor surpresas processuais, pois estas só prejudicam a parte que tem razão no mérito da disputa”, completou Nancy Andrighi.
Lei não invocada
Em 2017, ao julgar embargos de declaração no REsp 1.280.825, a 4ª Turma seguiu, por unanimidade, o entendimento da relatora, ministra Isabel Gallotti, no sentido de que aplicar lei não invocada pelas partes não ofende o princípio da não surpresa.
O caso envolveu o prazo prescricional em ação que discutia ilícito contratual. No julgamento da causa, foi aplicado o artigo 205 do Código Civil (prescrição em dez anos) — o qual não foi impugnado —, em vez do artigo 206, parágrafo 3º, V, também do CC (prescrição em três anos) — considerado pelas partes como o correto.
Em embargos de declaração, alegou-se que a decisão violou o princípio da não surpresa, ao adotar fundamento jamais cogitado por todos aqueles que, até então, haviam discutido a controvérsia.
Em seu voto, a ministra destacou que “o fundamento ao qual se refere o artigo 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico — circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação —, não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria)”.
Isabel Gallotti ressaltou ainda que a aplicação do princípio da não surpresa não impõe ao juiz o dever de informar previamente às partes os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame do processo.
Falta de intimação
No julgamento de agravo interno no AREsp 1.468.820, de relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze, a 3ª Turma decidiu que não existe afronta ao princípio da não surpresa quando o julgador, examinando os fatos expostos na petição inicial, aplica o entendimento jurídico que considerada coerente para a causa.
O agravo interno foi interposto contra decisão monocrática do relator que manteve acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) segundo o qual não é causa automática de nulidade — pois exige demonstração de prejuízo — a falta de intimação para prévia manifestação das partes sobre o pedido de inversão do ônus da prova.
A parte recorrente sustentou que houve violação dos princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa.
Ao analisar a alegada afronta ao princípio da não surpresa em virtude da ausência de intimação, Bellizze destacou que, conforme a jurisprudência do STJ, “a nulidade processual só deve ser declarada quando ficar comprovado prejuízo para a parte que a alega, em cumprimento ao princípio pas de nullité sans grief (não há nulidade sem prejuízo)”, podendo o juiz, depois de examinar os autos, aplicar o entendimento que considerar mais adequado ao processo.
Resultado previsto
No julgamento do RMS 54.566, a 2ª Turma entendeu que não cabe alegar surpresa se o resultado da lide se encontra previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e se insere no âmbito do desdobramento causal, possível e natural da controvérsia.
A decisão teve origem em mandado de segurança impetrado por uma candidata aprovada em concurso público com o objetivo de assegurar sua nomeação e posse em cargo de professora de língua portuguesa.
A impetrante alegou que foi aprovada em 19º lugar no concurso com 19 vagas, mas que foi preterida na assunção do cargo em favor do preenchimento do quadro com profissionais temporários admitidos mediante processo seletivo instaurado durante a validade do concurso.
No tribunal de origem, o processo foi extinto sem resolução do mérito, sob a fundamentação de que não constava dos autos prova pré-constituída do direito líquido e certo da impetrante. A candidata recorreu ao STJ, sustentando violação do princípio da não surpresa, já que não foi chamada a se manifestar sobre a decisão.
Ao proferir seu voto, o relator, ministro Herman Benjamin, afirmou que não se pode falar em surpresa no caso, visto que “a necessidade de prova pré-constituída do direito líquido e certo da impetrante era perfeitamente previsível e cogitável pelas partes, pois inerente a pressuposto formal contido no artigo 1º da Lei 12.016/2009, que rege a via estreita do mandado de segurança”.
“Cuida-se de simples exercício dos brocados iura novit curia e da mihi factum, dabo tibi ius“, concluiu o relator.
Julgamento interrompido
Outra importante questão sobre o tema foi decidida em 2018 pela Corte Especial, que entendeu que o ministro que não acompanhou o início de um julgamento com sustentações orais não pode participar de sua continuação.
O colegiado fundamentou a decisão — que se deu por maioria, em questão de ordem nos EREsp 1.447.624 — no respeito aos princípios do juiz natural e da não surpresa nos julgamentos. Na ocasião, a ministra Laurita Vaz, então presidente do STJ, afirmou que “o defensor deve saber, desde o início, qual é o quórum para o julgamento de seu processo”.
O ministro Raul Araújo, ao proferir seu voto, afirmou que, no devido processo legal, as partes não podem ser surpreendidas em relação ao andamento da ação. Da mesma forma — acrescentou —, a não surpresa também se aplica aos juízes que participarão do julgamento após o seu início. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
Quem recebe um direito litigioso mediante cessão está sujeito a todos os efeitos do negócio, com a efetivação da sucessão processual, inclusive à péssima surpresa de descobrir que o que se pensava ser um crédito é, na verdade, um débito.
O relator Marco Aurélio Bellizze se posicionou em favor do banco no recurso STJ
Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou um recurso que tentava mudar decisão do Tribunal de Justiça do Paraná.
O caso em questão envolvia um banco e uma companhia securitizadora, que fizeram um negócio em que o banco cedeu à outra parte um título executivo extrajudicial que supostamente representava um crédito contra três particulares. Ocorre que os cálculos feitos por perito judicial mostraram que o direito litigioso alienado era, na verdade, um débito, resultando na constrição de bens do cedente, que não mais integrava a lide executiva.
O banco, então, opôs embargos de terceiro, mas sua postulação foi indeferida em primeira instância. No recurso ao TJ-PR, a sentença foi reformada, afastando o bloqueio de bens do banco, que foi excluído dos embargos à execução. Em seguida, tanto a companhia securitizadora quanto os particulares apelaram ao STJ com o argumento de que os atos executivos deveriam ser dirigidos ao cedente, uma vez que a cessão não se aperfeiçoou, já que o objeto inicial era um crédito, e não um débito.
A corte superior, porém, manteve o entendimento do tribunal de segunda instância. O relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, afirmou que a companhia securitizadora sabia dos riscos do negócio e decidiu assumi-los ao aceitar a titularidade do direito litigioso.
“Não mais integrando o banco a relação jurídica de direito material e processual constante dos feitos executivos, em que se reconheceu serem credores os primitivos executados, e não devedores, ostenta a casa bancária, de fato, condição de terceiro”, argumentou Bellizze.
Segundo o ministro, ocorreu no caso em análise uma sucessão processual e a discussão sobre a validade da alienação deve ocorrer em ação própria, mediante contraditório específico.
“Não pode a adquirente/cessionária favorecer-se apenas dos bônus provenientes da cessão, se sabidamente adquiriu um crédito litigioso do banco sucedido, passando, inclusive, a ingressar nas ações executivas, defendendo direito próprio”, disse o relator. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.
Edição extra do Diário Oficial da União foi publicada na noite do dia 29 de abril contendo o texto da Medida Provisória 959/2020, que prorroga a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) para o dia 3 de maio de 2021. A MP foi editada para facilitar o pagamento de benefícios instituídos como ajuda financeira para os brasileiros durante o período da pandemia do coronavírus — a Caixa Econômica Federal perde a exclusividade no pagamento dos benefícios, que agora podem ser recebidos também nas agências do Banco do Brasil —, mas destinou um único artigo para ampliar a vacatio legis da Lei nº 13.709/2018 (LGPD)[1], que entraria em vigor em 16 de agosto deste ano.
A medida pegou a todos de surpresa, pois atropelou o Congresso, onde tramita projeto de lei (PL 1179/2020), já aprovado pelo Senado e em análise na Câmara Federal, que prorroga a vigência da LGPD para janeiro de 2021 [2]. No dia 29, mesmo dia da publicação da MP, havia inclusive sido aprovado regime de urgência para tramitação do PL [3].
O adiamento da vigência da LGPD constitui grave erro e acentuado risco para a sociedade brasileira, no atual momento.
É bastante frágil o argumento de natureza econômica, utilizado pelos defensores da prorrogação da vigência da LGPD. Alega-se que as empresas brasileiras não tiveram tempo de se adaptar à lei e ainda serão obrigadas a realizar despesas para se adequar às suas exigências. Sobrecarregá-las num momento desses, em que se inicia uma recessão econômica profunda, como decorrência da crise de saúde, vai dificultar a recuperação da economia brasileira. As empresas terminarão sofrendo com as pesadas multas previstas na nova LGPD, inviabilizando a recuperação em tempos extremamente difíceis, concluem.
Essa visão não espelha a realidade, do ponto de vista jurídico. As empresas não deixarão de ser responsabilizadas pelos danos que causarem por manipulação ou uso indevido de dados pessoais durante o período da pandemia. O nosso ordenamento jurídico já dispõe de diversos instrumentos normativos que atribuem responsabilização por danos causados a consumidores de produtos e serviços. A Constituição, o Código Civil (Lei nº 10.406/2002), o CDC (Lei 8.078/90), o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) e a Lei 12.414/2011 (que disciplina bancos de dados com informações de crédito) são suficientes para atribuir dever de reparação por danos causados por qualquer empresa que, no desenvolvimento de atividade de tratamento de dados, cause danos a consumidores ou terceiros. Em caso de vazamento de informações, manipulação indevida de dados de saúde, compartilhamento não autorizado de dados ou qualquer acidente informacional, que ocorra durante o período ou logo após a pandemia, o controlador não conseguirá fugir à responsabilização pelos danos causados (quer sejam de ordem material ou moral). Poderá ser responsabilizado na esfera judicial e também sofrer a imposição de multas. É bom não esquecer que o artigo 12, II (c/c artigo 11), do Marco Civil (Lei nº 12.965/2014) prevê “multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício”, por acidente que ocorra “em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de internet”. Com base no Marco Civil e no CDC, o Procon-SP multou ano passado a Google e a Apple em R$ 10 milhões e R$ 7,7 milhões, respectivamente, pela distribuição de um aplicativo que compartilhava os dados dos usuários com terceiros [4].
As empresas tiveram, sim, tempo para se adaptar e conhecer o conteúdo da LGPD. O projeto de lei tramitou durante anos no congresso nacional até se transformar na Lei nº 13.709/2018 e, antes mesmo da iniciativa legislativa, o debate sobre a proteção de dados pessoais no Brasil já se tinha iniciado sob a coordenação do Ministério da Justiça. O prazo de vacatio legis estipulado inicialmente já foi bastante extenso –— de 18 meses a partir da publicação da lei [5]. Depois, foi estendido para 24 meses [6] e agora a MP o alongou para 32 meses e 18 dias. Nem códigos inteiros tiveram prazo de vacatio tão amplo. Se a prorrogação estipulada na MP 959/2020 for mantida, a LGPD se tornará a lei de maior vacatio legis na história do país, desde a instituição da República.
Com a prorrogação da vigência da LGPD, as empresas continuarão a ser responsabilizadas, mas com base em legislação não especializada (em proteção de dados pessoais). Os intérpretes e julgadores trabalharão com princípios e normas mais abstratas, gerando mais insegurança jurídica. Por isso é muito importante para as próprias empresas, que desenvolvem atividades de tratamento de dados, que a LGPD entre em vigor. A nova LGPD traz diversos conceitos e estabelece os limites para uso dos dados pessoais. Assegura mais transparência e dá mais segurança para os controladores de sistemas informatizados, ao indicar as situações em que dados sensíveis podem ser tratados e para quais finalidades. No período da pandemia, é fundamental para o setor público e o setor privado poder contar com texto legal que esclareça o que pode e o que não pode ser feito em termos de coleta e processamento de dados de saúde. Postergar a entrada em vigor da LGPD nos deixará em um ambiente de insegurança jurídica, o que é pior para os negócios do que a própria pandemia.
No período da pandemia os mecanismos e ferramentas de vigilância disseminam-se numa velocidade nunca antes experimentada [7]. Para combater a expansão do coronavírus, empresas privadas estão desenvolvendo sistemas de monitoramento e realizando vasta coleta de informações pessoais. Assistimos a uma proliferação de aplicativos [8] e plataformas de coleta de dados de saúde, sem prévia autorização de órgãos sanitários ou teste de condições de segurança, proteção de dados e eficácia [9]. Dados de geolocalização estão sendo utilizados para mapeamento da concentração de pessoas e controle dos movimentos [10]. A privacidade das pessoas está em risco como nunca esteve antes, pois empresas privadas adquiriram o discurso que lhes faltava para se apropriar dos dados de saúde: o combate à pandemia.
Uma legislação para a proteção de dados é necessária para estabelecer as bases e limites do tratamento de dados, como atividade necessária para uma adequada biopolítica de combate à pandemia. Sem ela, as consequências nefastas da biovigilância serão sentidas no futuro, quando talvez não se tenha como revertê-las. Se as ferramentas de vigilância em massa (mass surveillance) proliferarem sem limites ou supervisão regulatória adequada, estaremos criando uma doença social muito maior e com efeitos inimagináveis para a sociedade futura.
A medida pegou a todos de surpresa, pois atropelou o Congresso, onde tramita projeto de lei (PL 1179/2020), já aprovado pelo Senado e em análise na Câmara Federal, que prorroga a vigência da LGPD para janeiro de 2021