Dia: 12 de junho de 2020

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Guarda não consegue anular decisão ao comprovar alcoolismo crônico

Guarda não consegue anular decisão ao comprovar alcoolismo crônico

A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou o recurso de um guarda civil municipal de São Caetano do Sul (SP), em pedido para anular decisão que confirmou sua demissão de justa causa por embriaguez habitual no serviço.

Segundo o ex-empregado, documento que comprovava a doença de alcoolismo deixou de ser analisado pela Justiça. Contudo, o recurso dele não cumpriu as exigências legais para ser admitido no TST.

O guarda trabalhou durante três anos para o município até ser demitido em janeiro de 2014 por justa causa em razão de embriaguez habitual em serviço. Em reclamação trabalhista, o trabalhador disse que frequentava o Alcoólicos Anônimos e que seu distúrbio comportamental deveria ser interpretado como doença e tratado como tal pelo município. Para o ex-empregado, a demissão foi o meio mais fácil encontrado pelo seu empregador “para livrar-se de um incômodo”.

Tratamento e INSS

O juízo de primeiro grau declarou a nulidade da justa causa aplicada, com o pagamento dos salários do período de afastamento. De acordo com a sentença, as provas dos autos demonstraram que o empregado era portador de alcoolismo patológico, com ocorrências efetivamente eventuais de embriaguez. O juízo determinou a reintegração à função de Guarda Civil Municipal, bem como que o empregado fosse encaminhado a tratamento e também ao INSS para recebimento do auxílio-doença.

Guarda civil

Diante da sentença, o município interpôs recurso ordinário para o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), alegando que não havia qualquer informação de que o empregado sofria de alcoolismo. Disse também que a alegação da doença teria sido usada para reverter a demissão por justa causa.

A empresa lembrou ainda a relevância da função desempenhada pelo  guarda civil municipal — “eis que as condutas irregulares poderiam atingir não somente o empregado, mas a segurança de toda a comunidade”.

Justa causa aplicada

No julgamento realizado em agosto de 2016, o Regional declarou que as provas demonstravam que o empregado apresentava problemas em relação ao álcool, mas que não era possível reconhecer que fosse portador de dependência química por álcool. “Não houve relação entre a doença e a dispensa.”

O Regional afirmou ainda que a embriaguez no serviço era recorrente e disse concordar com o argumento do município de que o empregado somente alegou ser portador de dependência química por álcool para se livrar da pena imposta.

Embargos

A defesa do empregado chegou a interpor recurso (embargos) contra a decisão, os quais foram rejeitados. Com a sentença transitada em julgado em fevereiro de 2017, o advogado do trabalhador ajuizou ação pedindo a anulação da decisão à Sessão de Dissídios Individuais do TRT, mas o pedido também foi julgado improcedente pelo Tribunal Regional.

Erro de fato

No recurso ao TST, a defesa sustentou que o Regional cometeu um “erro de fato” ao ignorar que o empregado era alcoólatra patológico. Segundo a defesa, “se o Regional tivesse acesso à prova nova anexada na ação rescisória, teria proferido decisão em sentido oposto”.

Isso porque, no documento, o juiz teria reconhecido que o empregado era dependente do álcool, “vivia uma vida de internações e com crises por ingestão de álcool”. “As provas não são novas, já existiam à época da ação de forma cronológica, mas o empregado dela não pôde fazer uso”, justificou a defesa.

Nada de novo

Todavia, o recurso do empregado não pôde ter o mérito analisado pela SDI-2. “O recurso em análise apenas reitera os fundamentos trazidos na ação, sem inovar e, portanto, sem refutar os fundamentos da decisão do Regional”, disse o relator, ministro Evandro Valadão. Segundo ele, o fato inviabiliza a análise do recurso do trabalhador (Artigo 1.010 do CPC de 2015), uma vez que o empregado, ao fazer o pedido, não o formulou contra os fundamentos da decisão do Regional.

O relator observou ainda que o empregado no recurso ao TST não refuta nem mesmo a constatação da decisão do Regional de que a defesa do trabalhador não apresentou motivo que justificasse a possibilidade de utilizar os documentos novos em reclamação trabalhista. “O recurso não enfrenta os fundamentos da decisão do TRT, limitando-se a gravitar em torno de argumentos estranhos àqueles que, de fato, embasaram o que ficou decidido”, concluiu o relator. A decisão foi unânime na SDI-2.

*O número do processo foi omitido para preservar a privacidade das partes. Com informações da assessoria de imprensa do Tribunal Superior do Trabalho.

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Vera Chemim: Marco Aurélio e a Constituição

Scaff: As bodas de pérola do ministro Marco Aurélio com o STF

Marco Aurélio está comemorando 30 anos como ministro da mais alta corte do Estado brasileiro.

Desde então, Marco Aurélio sempre esteve firme na defesa estrita da Carta Magna, sem cometer qualquer deslize que o fizesse ficar distante de seus dispositivos, cumprindo assim, até o presente momento, o seu dever de efetivo “guardião da Constituição”.

O histórico de seus votos objetivos, claros e lúcidos ratificam aquela assertiva, evidenciando de modo especial aquela absoluta lealdade que por diversas vezes o deixou na solidão, relativamente aos seus pares, reforçando a tese de que nem sempre a razão está com a maioria.

O ministro Marco Aurélio se faz respeitar pelos demais colegas, adotando uma postura muitas vezes “cruel” quando defende as suas convicções, a despeito da “douta maioria”, conforme o ministro costuma observar nas sessões daquele tribunal.

Trata-se de uma conduta extremamente “franca”, escancarando sem receio de desagradar as suas fundamentações contrárias ao seu grupo, além de expor as suas críticas de um modo todo especial, com pitadas de ironia, que são plenamente compreendidas pelos seus pares, a partir do momento em que a sua coerência se mantém íntegra ao longo do tempo.

Um claro exemplo de sua lealdade incondicional à Carta Magna foi a defesa dos incisos LVII e LXI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 quando o plenário decidiu, há pouco tempo, mudar a sua jurisprudência quanto à possibilidade de prisão somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Há que se ressaltar o fato inequívoco de que Marco Aurélio sempre defendeu aquela posição, mesmo quando compôs a minoria, quando o plenário havia decidido pela prisão após a condenação em segunda instância.

Outro voto que merece ser destacado e que traduz a lucidez e a coerência de suas posições — as principais virtudes de Marco Aurélio — deu-se há algumas semanas, quando do julgamento de várias medidas provisórias no âmbito da pandemia, que desembocaram no STF por serem supostamente inconstitucionais.

Marco Aurélio se manteve firme como sempre, e sobretudo leal à Carta Magna, ao apresentar o seu voto solitário, argumentando coerentemente que tais medidas provisórias deveriam ser analisadas e aprovadas ou não pelo poder competente para tal, ou seja, o Poder Legislativo, conforme prevê o artigo 62, da Constituição brasileira.

De fato, o excesso de judicialização — uma das questões abordadas por Marco Aurélio — tem provocado uma série de demandas junto àquele tribunal, abarrotando-o e prejudicando as suas reais atribuições constitucionais com questões interna corporis ao Poder Legislativo e que deveriam ser decididas por seus membros, uma vez que estes representam “a vontade da maioria” que os elegeu e têm o dever de debater e resolver os tema de natureza política, sejam eles urgentes e relevantes, como é ainda o caso das presentes MPs, ou outros igualmente cruciais ao interesse coletivo.

Insiste-se na constatação de que Marco Aurélio tem a virtude de se manter um “legislador negativo”, especialmente quando a questão demandada impõe aquela postura, evitando se envolver no mérito, que por sua própria natureza não deveria ser objeto de julgamento da Corte, e muitas vezes os seus membros se veem atropelados por múltiplas pressões e acabam atuando, mesmo que inconscientemente, decidindo temas os quais deveriam ser, na verdade, “disciplinados” pelo Poder Legislativo e acabam sendo “legislados” pela mais alta instância do Poder Judiciário.

No dizer de Marco Aurélio, aquelas decisões remetem ao “legislador positivo”, contrariando totalmente a sua tão amada Carta Magna e o levando a repetir por diversas vezes que “estamos vivendo tempos estranhos, presidente”.

Essa é a principal tônica que caracteriza a conduta sempre estável, lúcida e coerente do ministro Marco Aurélio.

Para quem acompanha de modo contumaz as sessões e respectivos julgamentos das duas turmas e do plenário daquela Corte, é um privilégio poder contar com a personalidade singular de Marco Aurélio também no que se refere às suas análises que, justamente por serem divergentes da maioria, têm o condão de fazer pensar, refletir sob as mais diversas matizes que as envolvem e amadurecer o tema, sobretudo na aplicação de casos concretos (quando se trata de controle difuso de constitucionalidade) e de modo especial, no controle abstrato (ou concentrado) de constitucionalidade, quando a responsabilidade de decidir conforme os dispositivos constitucionais é proporcionalmente maior, uma vez que as decisões jurisprudenciais terão efeito vinculante e para todos.

Definitivamente, a marca do ministro Marco Aurélio tem um registro especial e sui generis em relação aos seus pares.

Nesse sentido, é possível ratificar oportunamente que Marco Aurélio introduz a sua marca e a fortalece sobremaneira, a depender do contexto do seu voto e da natureza do tema ou da demanda a ser decidida.

Por algumas vezes escutaram-se com atenção as suas reflexões, sempre muito objetivas, sem perder a sua substância, sobre o problema das “paixões” que muitas vezes orientam as decisões e/ou condutas de um magistrado.

A esse respeito, Marco Aurélio se supera ao chamar a atenção não apenas dos seus pares, como dos que assistem amiúde aos julgamentos daquele tribunal, ao abordar com flagrante sensibilidade a premente necessidade de estar sempre consciente do respeito à divisão dos poderes da República, às expensas das “paixões” que impelem muitas vezes à tentação de um julgamento que extrapole as funções típicas do Poder Judiciário.

É certo que as “paixões” são inerentes à natureza humana e devem ser controladas no sentido de evitar abusos de um poder sobre o outro e notadamente, conforme aduz Albert Hirschman em sua obra “As paixões e os Interesses”, por meio de Helvétius, “que só uma paixão pode triunfar sobre outra paixão”.

Na mesma toada, em “O Federalista nº 51”, Madison e Hamilton alertam que a divisão de poderes de governo é essencial para a preservação da liberdade.

Sendo assim, a única maneira de proteger um poder do outro é lhe dar os “meios constitucionais” e, no que diz respeito à natureza humana, “deve-se fazer com que a ambição neutralize a ambição”.

Em outras palavras: que a ambição de um dos poderes do governo se oponha à de outro, o que representaria a ideia de freios de contrapesos.

O pano de fundo remete inquestionavelmente à constatação de que “se os homens fossem anjos nenhuma espécie de governo seria necessária”, complementam os autores.

Extrapolou-se aqui da presente análise com o objetivo precípuo de destacar que uma das principais preocupações do ministro Marco Aurélio, traduzida em seus votos, é a constante vigilância sobre si mesmo, para evitar uma interferência inoportuna na seara de outro poder público e, de forma particular, sobre o Poder Legislativo.

Em várias ocasiões, Marco Aurélio se debruça sobre aquelas questões e chega a provocar um certo constrangimento com alguns dos seus pares, quando estes parecem ultrapassar a fronteira do “legislador negativo”.

Exemplo gritante e recente foi a sua manifestação relacionada à decisão de um dos ministros da corte de suspender uma nomeação no âmbito do Poder Executivo, em que tal nomeação condizia com o dispositivo constitucional de que o chefe do Poder Executivo tem competência privativa para nomear e exonerar ministros.

De acordo com Marco Aurélio, sempre atento e fiel à Carta Magna, aquela decisão teria usurpado a competência de outro poder da República e, porquanto, teria contrariado as previsões constitucionais.

Se fosse o caso, argumentou Marco Aurélio, a dita suspensão deveria ter sido decidida posteriormente, por meio de uma provocação à corte sobre o tema e após a comprovação de um suposto “desvio de finalidade”.

Percebe-se claramente o apego e a lealdade do ministro Marco Aurélio ao texto constitucional, a despeito de quaisquer pressões externas àquela corte.

As rápidas considerações inseridas no presente artigo têm a óbvia intenção de homenagear o ministro Marco Aurélio, ressaltando a sua altivez e o amor ao mais alto cargo que ocupa no âmbito do Poder Judiciário, além de transmitir aos profissionais da ciência do Direito um estímulo às atividades jurídicas e a certeza de que é possível, sim, manter o entusiasmo profissional como se fosse a primeira vez que o exercesse.  

 é advogada constitucionalista e mestre em Direito Público pela FGV.

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PL do Superendividamento é saída pós-pandemia para o Brasil

PL do Superendividamento é saída pós-pandemia para o Brasil

Parado há oito anos, o Projeto de Lei do Superendividamento é uma saída segura para o Brasil no pós-pandemia, de maneira a evitar o litígio, desafogar o Judiciário e promover segurança jurídica nas relações de consumo. É o que pensam especialistas sobre o tema que participaram, nesta sexta-feira (12/6), de seminário virtual promovido pela TV ConJur.

ConJur

Com mediação do professor da USP e Conselheiro do CNMP, Otávio Luiz Rodrigues Jr., o programa faz parte da série “Saída de Emergência” e teve como tema “Direito do Consumidor e o PL do Superendividamento”.

A primeira iniciativa consistiu no PL 283/2012, substituído em 2015 pelo PL 3.515/2015. As discussões foram feitas por uma comissão de juristas encabeçada pelo ministro Herman Benjamin, do Superior Tribunal de Justiça, desde 2010, com 35 reuniões técnicas e 15 audiências públicas.

Professora da UFRGS e envolvida na comissão que elaborou o projeto de lei, Cláudia Lima Marques classificou a iniciativa como a “mais importante para o Brasil da pós-pandemia”. “É o momento desse projeto, que foi gestado na academia e traz dados empíricos importantes. É necessário clareza e segurança que só uma lei pode dar para evitar uma chuva de conflitos no Judiciário”, apontou.

Para o professor da USP e especialista no tema, Roberto Pfeiffer, o PL pode ser comparado “a um convite para entrar no século 21”. “É uma proposta muito ponderada, e não há por que haver qualquer resistência de alguns setores a esse projeto”, atestou.

Ao analisar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino encampou a campanha pela aprovação do PL. “Sentimos muita falta de uma lei regulando a matéria. Fazemos essas construções dentro do sistema legal existente, mas é muito importante a aprovação de um projeto de lei que faça o controle do crédito consignado, prevendo o tratamento para o superendividamento”, opinou.

Atualização do CDC

“O que é o projeto? É uma conciliação em bloco. Não é feito para o perdão de dívidas. É por um plano de pagamento”, ressume a professora Cláudia Lima Marques. Ela explica que a proposta é atualizar o Código de Defesa do Consumidor para permitir que o devedor superendividado de boa fé tenha condições de negociar com mais de um credor pela elaboração de um esquema para o pagamento, preservando o mínimo existencial.

Caso essa negociação não seja exitosa, então abre-se um processo para aprovação de um plano de pagamento que será compulsório.

Além disso, propõe uma mudança de nosso paradigma para o chamado “crédito responsável”, com a tentativa de especificar o que é a boa fé e práticas positivas como entrega de cópia do contrato, informação correta de termos e uso de publicidade de modo a impedir que o consumidor seja enganado por ofertas falsamente vantajosas.

“É o momento de pedir a aprovação desse projeto. Não vejo futuro. Apesar dos esforços feitos na aprovação da lei do regime jurídico emergencial, justamente todos os artigos sobre relações de consumo foram vetados. O único futuro é a aprovação do PL 3.515”, concluiu a professora.

Modelo equilibrado

Para Pfeiffer, o modelo adotado no projeto de lei pode ser considerado equilibrado e até favorável aos credores, pois tem como inspiração o modelo francês, que se baseia em três pilares: boa fé, preservação do mínimo existencial e planejamento de pagamento. 

O outro modelo em exercício no mundo é o americano, mais liberal economicamente falando, que consiste em uma segunda chance de o consumidor se reintegrar, voltar a fazer compras e impulsionar a economia. É o modelo que prevê o perdão da dívida. Para ele, o cenário brasileiro mostra que é necessário enfrentar a matéria proposta no PL.

“O problema que já era crônico tornou-se ainda mais agudo com os efeitos da pandemia. A vantagem é que temos a vacina e o remédio. A vacina são os métodos de crédito responsável. E o remédio, é o tratamento deles. Sem isso, teremos um grade gravíssimo: consumidores não vão poder pagar e os credores não receberão nada, provavelmente”, apontou.

Experiência europeia

Professor da Universidade Nova de Lisboa, Jorge Morais trouxe ao seminário exemplos do Direito europeu e português, aplicados recentemente no enfrentamento da crise econômica de 2008. Destacou três medidas relevantes utilizadas em Portugal para superar o superendividamento existente em 2012.

São elas: a devida informação oferecida sobre o contrato de crédito; a obrigatoriedade de avaliação da situação financeira do consumidor por parte de quem vai ceder o crédito; e a fixação de regras relativas aos contratos coligados. 

A partir disso, implementou-se algumas características ao plano de recuperação dos superendividados em Portugal, com o acompanhamento da execução por entidades bancárias e a obrigação de procedimento extrajudicial de negociação quando houver descumprimento pelos devedores.

“Essas medidas tiveram uma eficácia muito grande na resolução do superendividamento em Portugal. Temos, hoje em dia, um mecanismo de negociação efetiva entre credor e devedor”, destacou o professor.

Jurisprudência sobre o tema

Integrante da 3ª Turma e da 2ª Seção do STJ, o ministro Paulo de Tarso Sanseverino destacou a preocupação do Judiciário frente ao consumidor superendividado vulnerável, grupo que consiste basicamente de aposentados e pensionistas, em um cenário de grande facilidade de obtenção de crédito — até mesmo direto no caixa eletrônico das agências bancárias.

“O grande fundamento é a dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial”, apontou o ministro. Assim, citou precedentes sobre crédito consignado, em que o desconto é feito diretamente na folha de pagamento. A 3ª Turma tem casos no sentido de limitar esse desconto a 30% da remuneração líquida, após descontos obrigatórios.

Já a 4ª Turma fez a distinção entre as situações em que o desconto é feito na folha de pagamento e direto na conta corrente. A ideia desse controle no crédito consignado só valeria, então, para o desconto direto na folha de pagamento, entendimento que depois adotado pela 2ª Seção do STJ, em julgamento do qual não participou, pois era presidente do colegiado e só votaria em caso de desempate.

A 3ª Turma tem ainda um precedente relacionado a um banco que negava cessão de crédito se o tempo de pagamento, somado à idade do consumidor, ultrapassasse oitenta anos. “O que se decidiu na turma é que na verdade é uma regra de proteção ao próprio idoso, que é um consumidor hipervulnerável e que acaba sendo a concreção da ideia de crédito responsável. É uma das grandes questões que devemos nos preocupar nessa área”, disse o ministro.

Clique aqui para acompanhar o seminário ou assista abaixo:

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Caixa receberá em dobro pagamento de folga não usufruída no período de sete dias

Dia de repouso deveria ter ocorrido dentro desse período. 

O repouso semanal remunerado é uma garantia constitucional

O repouso semanal remunerado é uma garantia constitucional

12/6/2020 – A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a Farmácia e Drogaria Nissei S.A., de Londrina (PR), ao pagamento em dobro do descanso semanal remunerado a uma operadora de caixa que não usufruíra de folga dentro do período de sete dias previsto em lei. Segundo a Turma, o descanso semanal é norma destinada a preservar a higidez física e mental do trabalhador.

Folgas

A empregada disse, na ação trabalhista, que chegava a ficar, em média, nove a dez dias sem tirar folga. O máximo teriam sido 13 dias, sem interrupção. Por sua vez, a farmácia sustentou que todos os dias de descanso haviam sido usufruídos corretamente e que não havia diferenças a serem pagas. De acordo com a empregadora, nas raras ocasiões em que não foi possível a compensação, o repouso remunerado foi pago com adicional de 100%.

“Remuneração tripla”

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (PR) entendeu que os valores pleiteados pela empregada não eram devidos. Segundo o TRT, nos casos em que os dias de descanso foram pagos, as horas extras são indevidas pela invasão do intervalo de 24 horas previsto no artigo 67 da CLT. “Do contrário, estar-se-ia cogitando de remuneração ‘tripla’ para o pagamento do trabalho em domingo, de modo contrário a preceito de lei, que prevê o pagamento ‘dobrado’ do trabalho em tais dias”, registrou.

Repouso semanal

O relator do recurso de revista da operadora de caixa, ministro Walmir Oliveira da Costa, explicou que o direito é constitucional e que a racionalidade contida em sua concessão está em permitir ao trabalhador fruir de um repouso dentro da semana, ou seja, dentro do período de sete dias. Dessa forma, acrescentou, “não pode ser exigido trabalho por mais de seis dias consecutivos de um mesmo trabalhador”.  Segundo o relator, o entendimento de que o repouso semanal remunerado deve ser concedido dentro do lapso temporal máximo de uma semana está previsto na Orientação Jurisprudencial 410 da SDI-1 do TST.

A decisão foi unânime.

(DA/RR)

Processo: RR-1438-47.2014.5.09.0664

O TST possui oito Turmas, cada uma composta de três ministros, com a atribuição de analisar recursos de revista, agravos, agravos de instrumento, agravos regimentais e recursos ordinários em ação cautelar. Das decisões das Turmas, a parte ainda pode, em alguns casos, recorrer à Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1).

Esta matéria tem cunho meramente informativo.
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Rony Vainzof: Sobre a LGPD e a relevância da ANPD

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

Em 15 de agosto de 2018, após mais de oito anos de debates na sociedade civil, o Brasil comemorava a sanção do seu mais importante marco normativo em proteção de dados pessoais, a Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD).

Inspirada na General Data Protection Regulation (GDPR), da União Europeia, a LGPD motivou um necessário efeito cultural sobre o tema, elevou a proteção aos direitos individuais e garantiu maior segurança jurídica para as empresas, atualizando e harmonizando conceitos antes esparsos em diversas normas setoriais. A lei busca conciliar proteção de direitos fundamentais, como privacidade e intimidade, e a contínua transformação e inovação da economia digital, baseada em negócios originados e impulsionados no tripé big data, internet das coisas e inteligência Artificial.

O período inicial de vacatio legis para a complexa implementação pelas empresas foi de 18 meses, passando posteriormente para 24 meses, mesmo prazo conferido pelo GDPR às empresas da UE. Portanto, 16 de agosto do presente ano.

Porém, conforme sanção parcial do presidente da República ao Projeto de Lei nº 1.179/20, o qual dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia da Covid-19, as sanções administrativas foram postergadas para 1º de agosto de 2021, enquanto que os demais artigos da lei, por força da Medida Provisória 959/20, por enquanto, têm eficácia em 3 de maio do ano que vem.

Todo esse cenário pode ser alterado de acordo com a futura apreciação do Congresso à referida medida provisória, sendo possível que ela também caduque, culminando na entrada em vigor da LGPD em 16 de agosto e das sanções administrativas em 1º de agosto de 2021, o que resultaria em enorme insegurança jurídica nesse lapso temporal de eficácia da lei sem a devida regulamentação pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

Enquanto isso, o tema já é uma realidade em nossos tribunais, inclusive na Suprema Corte, que, recentemente, no julgamento de cinco ações diretas de inconstitucionalidade (ADIns 6.387, 6.388, 6.389 e 6.390), reconheceu o direito constitucional da autodeterminação informativa, suspendendo a eficácia da Medida Provisória (MP) 954/2020, que previa o compartilhamento de dados de usuários de telecomunicações com o IBGE para a produção de estatística oficial durante a pandemia do novo coronavírus.

Não pode se negar que o Brasil e o mundo enfrentam uma crise sem precedentes neste século e que os atuais esforços estão direcionados para a absorção do impacto devastador dessa pandemia e preservação da saúde dos funcionários e seus postos de trabalho, prejudicando capacidade operacional, recursos humanos ou financeiros para cumprir os requisitos legais e técnicos da LGPD.

Porém, a discussão sobre o adiamento da LGPD ou de suas sanções está muito além da crise gerada pela Covid-19. A ausência da ANPD, órgão regulador, fiscalizador e sancionador da lei, é o fator preponderante. E isso porque a LGPD ainda prescinde de regulamentação em dezenas de relevantes temas, como: 

— Padrões de medidas técnicas e administrativas de segurança;

— Padrões e técnicas de anonimização de dados pessoais;

— Prazo para atendimento dos requerimentos dos titulares; 

— Auditoria em decisões automatizadas;

— Decisão adequação de outros países e cláusulas-padrão contratuais para facilitar a transferência internacional de dados;

— Padrões para portabilidade de dados; e

— Normas complementares para definição e as atribuições do Data Protection Officer, inclusive hipóteses de sua indicação.

Mais, a ausência da autoridade enquanto a LGPD estiver em vigor também aumenta o risco de uma perigosa judicialização de demandas em massa que devem e podem ser resolvidas extrajudicialmente, diretamente com as empresas controladoras dos dados ou na esfera administrativa, pois é a ANPD a responsável por:

— Apreciar petições de titular contra controlador após comprovação de não solução de reclamação no prazo estabelecido em regulamentação;

— Implementar mecanismos simplificados, inclusive por meio eletrônico, para o registro de reclamações sobre o tratamento de dados pessoais em desconformidade com a lei; 

— Promover na população o conhecimento das normas e das políticas públicas sobre proteção de dados pessoais e das medidas de segurança; 

— Estimular a adoção de padrões para serviços e produtos que facilitem o exercício de controle dos titulares sobre seus dados pessoais; e

— Editar orientações e procedimentos simplificados e diferenciados, inclusive quanto aos prazos, para que microempresas e empresas de pequeno porte, bem como iniciativas empresariais de caráter incremental ou disruptivo que se autodeclarem startups ou empresas de inovação, possam adequar-se a lei.

Assim, é cristalina a necessidade da ANPD e a respectiva regulamentação da LGPD, por ser uma norma geral e abstrata, a qual, quando vigente, se não regulamentada, prejudicará a sua aplicação em casos específicos, gerando insegurança jurídica, que é o oposto do que se pretendia com a lei.

Ademais, um cuidado que se deve ter é que a futura ANPD, sob pena de ausência de confiança do mercado, priorize um engajamento construtivo com a iniciativa privada, no seguinte sentido:

— Ao invés de inquisição e sanção, dar prioridade a diálogo, apoio, mútua cooperação, orientação, conscientização e informação; 

— Estimular relações abertas e construtivas com negócios que lidem com dados pessoais, primando pela boa-fé das empresas e nos seus esforços em cumprir a lei; 

— Criar ambientes para inovações responsáveis, como Regulatory Sandboxes, nos quais novos projetos são testados de forma controlada visando a avaliar eventuais e futuras necessidades regulatórias, conforme o caso, mas a posteriori; 

— Encorajar empresas que se esforcem em agir de forma responsável a demonstrar seus programas de privacidade, segurança da informação, códigos de conduta e gerenciamento de risco, visando a gerar o reconhecimento do mercado por suas boas práticas, incluindo certificações, entre outros padrões de accountability;

— Editar normas, orientações e procedimentos para que as microempresas e empresas de pequeno porte possam se adequar à lei;

— As sanções devem ser a ultima ratio, principalmente e somente quando houver alguma violação dolosa, ou práticas exponencialmente negligentes, condutas reiteradas ou extremamente graves.

Paralelamente, o que as empresas podem fazer nesse ínterim?

Conforme permissivo legal estampado no seu artigo 50, caput, a LGPD garante autonomia às organizações na adequação das obrigações nela existentes, podendo, individualmente ou por meio de associações, formular regras de boas práticas e de governança, que é justamente o epicentro da jornada de conformidade normativa.

Ou seja, a LGPD estabelece parâmetros gerais de boas práticas e governança para as organizações, como: I) demonstrar o comprometimento em adotar processos e políticas internas que assegurem o cumprimento de normas relativas à proteção de dados pessoais (aplicável a todo o conjunto de dados pessoais e adaptado à estrutura, à escala e ao volume de suas operações); II) ter objetivo de estabelecer relação de confiança com o titular dos dados, por meio de atuação transparente; III) estar integrado à sua estrutura geral de governança; IV) estabelecer mecanismos de supervisão internos e externos; V) contar com planos de resposta a incidentes e remediação; VI) ser atualizado constantemente; e VII) ser efetivo e contar com monitoramento contínuo e avaliações periódicas.

Assim, conforme as especificidades e o universo de cada setor econômico (saúde, comércio eletrônico, financeiro, startups, por exemplo), as regras de boas práticas e de governança podem ser adaptadas, garantindo autonomia às empresas e associações na adequação das obrigações existentes na LGPD, de forma que o próprio agente regulado estabelece as suas regras internas para a devida conformidade.

Referidos procedimentos adotados nesse período de vacatio da LGPD e de ausência da ANPD podem ser testados e estressados de acordo com a necessidade de cada setor, pois assim que a ANPD for devidamente constituída as entidades poderão contribuir com exemplos práticos do mercado em uma verdadeira construção colaborativa, levando os seus frameworks de governança em proteção de dados para o respectivo órgão regulador, que poderá avaliá-los e reconhecê-los como válidos.

É a autorregulação regulada (Enforced Self-Regulation) da LGPD, prevista no seu artigo 50, §3º, em que as regras de boas práticas e de governança deverão ser publicadas e atualizadas periodicamente e poderão ser reconhecidas e divulgadas pela ANPD.

Esse modelo de regulação é extremamente benéfico ao conciliar interesses públicos caros ao Estado e à sociedade, com o conhecimento e a prática setorial e a necessidade de constante revisão de conceitos inerente a dinamicidade da sociedade atual. Consequentemente, há maior absorção das incertezas e construção de parâmetros melhores de eficácia na regulação.

Assim, há esperança de que as novas definições acerca dos prazos para a eficácia da LGPD despertem no Executivo um olhar ainda mais cuidadoso para o tema, visando à constituição da ANPD, possibilitando o esplendor de uma lei que é um marco para e evolução da economia digital do nosso país.

 é advogado, professor, árbitro especializado em Direito Digital e Proteção de Dados, sócio do escritório Opice, Blum, Abrusio e Vainzof Advogados Associados, coordenador do curso de pós-graduação em Direito Digital da Escola Paulista de Direito, coordenador técnico do Curso de Extensão em LGPD na FIA e coordenador do Grupo de Trabalho de Segurança Cibernética da Fiesp.

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CNMP aprova resolução para retomada dos serviços presenciais

Ajuda de custo do MP-MT viola proporcionalidade, diz CNMP

O Plenário do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) aprovou nesta terça-feira (9/6), por unanimidade, durante a 6ª Sessão por Videoconferência de 2020, proposta de resolução que estabelece, no âmbito do Ministério Público, medidas para a retomada dos serviços presenciais, observadas as ações necessárias para prevenção de contágio pelo novo coronavírus. 

De acordo com o texto, o restabelecimento dos trabalhos presenciais nas unidades do Ministério Público poderá ocorrer a partir da próxima segunda-feira (15) se constatadas condições sanitárias e de atendimento de saúde pública que viabilizem o retorno. A volta das atividades deverá ser realizada de forma gradual e sistematizada.

Antes de autorizar o início da retomada, os procuradores-gerais deverão consultar e se amparar em informações técnicas prestadas por órgãos públicos, em especial as autoridades sanitárias, bem como buscar acordos com o Poder Judiciário, a Ordem dos Advogados do Brasil e a Advocacia Pública da União, dos Estados e do Distrito Federal, e dos municípios.

“O retorno às atividades presenciais precisa observar medidas de segurança e de resguardo da vida e saúde dos membros, servidores, advogados e cidadãos que dependem da prestação do serviço essencial a cargo do Ministério Público. Será necessário respeitar todas as precauções e recomendações expedidas pelas autoridades”, afirmou o relator da proposta, conselheiro Oswaldo D’Albuquerque.

“A preocupação com a preservação da saúde das pessoas vem em primeiro lugar”, destacou o corregedor nacional, Rinaldo Reis, autor do texto inicial apresentado ao Plenário. 

A resolução aprovada estabelece também que, no prazo de dez dias, a contar da data em que decidirem pela retomada das atividades presenciais, os Ministérios Públicos deverão editar normas específicas com o objetivo de estabelecer regras de biossegurança e promover adaptações necessárias. 

Ainda conforme o documento, será preferencialmente mantido o atendimento virtual, adotando-se o atendimento presencial apenas quando estritamente necessário. As unidades deverão estabelecer planos de priorização e virtualização de procedimentos, otimizando os meios tecnológicos para realização de atos de trabalho remoto.

Orientações detalhadas

A resolução prevê que os Ministérios Públicos deverão manter a autorização de trabalho remoto para membros, servidores, estagiários e colaboradores que estejam em grupos de risco, até que haja situação de controle da Covid-19. As unidades também poderão considerar situações familiares que venham a implicar restrições decorrentes da pandemia, como filhos em idade escolar e familiares em grupo de risco. 

O texto especifica também que, a partir de 15 de junho, fica autorizada a edição de atos normativos para a retomada integral dos prazos procedimentais eletrônicos e físicos. No entanto, em caso de imposição de medidas sanitárias restritivas à livre locomoção de pessoas por parte da autoridade estadual ou distrital competente, poderá ocorrer a suspensão desses prazos. 

Para a retomada das atividades presenciais,  documento determina que os MPs forneçam equipamentos de proteção, como máscaras e álcool gel, a todos os membros, servidores e estagiários, bem como determinem fornecimento aos empregados pelas respectivas empresas prestadoras de serviço, exigindo e fiscalizando sua utilização durante todo o expediente.

Por fim, a resolução estabelece que os procuradores-gerais deverão comunicar à Presidência do CNMP a edição de atos normativos que instituírem a retomada parcial e total do trabalho presencial. Também deverão manter, nas páginas da instituição na internet, quadros e painel eletrônico contendo dados necessários para que todos os interessados tenham conhecimento do regime em vigor durante o período da pandemia, da fluência ou suspensão dos prazos procedimentais, do regime de atendimento,  e da prática de atos judiciais, extrajudiciais e administrativos.

Clique aqui para ler a íntegra da resolução

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TST apresenta guia para exposições virtuais na 4ª Semana Nacional de Arquivos

Evento acontece nas plataformas virtuais de instituições. 

Divulgação da 4ª Semana Nacional de Arquivos

Divulgação da 4ª Semana Nacional de Arquivos

12/6/2020 – O Tribunal Superior do Trabalho elaborou um Guia para realização de Exposições Virtuais. O material, desenvolvido pela Seção de Divulgação de Memória Institucional (SDMI), ligado à Coordenadoria de Gestão Documental e Memória (CGEDM) está sendo apresentado durante a  4ª Semana Nacional de Arquivos, realizada até 14 de junho. 

O guia desenvolvido propõe formas de como realizar exposições em âmbito virtual, modalidade importante nesse período de isolamento social, além de estimular uma reflexão sobre o fazer arquivístico em tempo de pandemia, quando os documentos e acervos precisam estar disponíveis e acessíveis a todos os interessados.

Desde o início da pandemia, o TST já lançou duas exposições virtuais. Entre elas, a mostra “8 de março: a Força e a Relevância do Trabalho da Mulher”,que homenageou mulheres que marcaram as histórias mundial e brasileira, a exposição “1º de Maio: diálogo entre lutas, conquistas e resistências”, para marcar o Dia da Memória do Poder Judiciário e o mês de maio, em homenagem ao Dia Internacional do Trabalho. 

Empoderamento

“Empoderando a sociedade do conhecimento” é o tema escolhido este ano para a Semana Nacional de Arquivos. O objetivo é valorizar a importância das instituições arquivísticas no século XXI e propor uma reflexão sobre o papel das instituições na construção de uma sociedade do conhecimento e na devida publicidade de dados e documentos. 

Plataformas virtuais 

O evento é organizado pelo Arquivo Nacional e pela Fundação Casa de Rui Barbosa e acontece nas plataformas virtuais de instituições arquivísticas de todos o País.

Acesse aqui para conferir a programação.

(Andrea Magalhães/GS)

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Gamil Föpper: A última trincheira da cidadania

Scaff: As bodas de pérola do ministro Marco Aurélio com o STF

Muito já se falou sobre a pessoa Marco Aurélio, o homem nascido na cidade do Rio de Janeiro, flamenguista de coração. De fato, sobre ele, muitas são as histórias: da fina ironia (sem dúvidas, machadiana) às tragédias pelas quais um dia passou (como o acidente, ainda adolescente, envolvendo um profundo corte em seu braço).

Não me cumpre, aqui, portanto, fazer um inventário da vida pessoal do ministro [1]. Não somos, por assim dizer, amigos próximos ou pessoas que compartilham o dia a dia. O meu objetivo, aqui, é outro. Parto da visão do criminalista sobre o juiz. Do advogado sobre o julgador. E, nesse ponto, especificamente, tenho algumas considerações a fazer.

Marco Aurélio Mendes de Farias Mello representa, seguramente, um dos mais ferrenhos defensores das garantias penais que a Suprema Corte já teve. Da sua parte, nunca titubeou em contrariar; contrariou, e decidiu, muitas vezes sozinho, contra a maioria dos seus pares.

Por ocasiões (não poucas), ao agir dessa maneira, anteviu a própria jurisprudência do tribunal, como no emblemático HC 82.959-7, que tinha, por objeto, discussão sobre a impossibilidade de progressão de regime quando a condenação envolvesse crimes hediondos ou equiparados. O ministro já afirmava sua inconstitucionalidade desde os anos 1990, a qual somente veio a ser reconhecida pelo tribunal em 2006 [2]. O exemplo em questão é representativo daquilo que o ministro Celso de Mello disse, em 2013, sobre estar nos votos vencidos, algumas vezes, as sementes das transformações [3].

Certamente por isso, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, afirmou, na última sessão do dia 10 de junho, que o ministro Marco Aurélio é um dos maiores magistrados da história do Brasil e das cortes constitucionais.

Irresignado defensor do equilíbrio entre os poderes, foi fácil perceber que a sua coerência científica e intelectual jamais permitiria que o tribunal criasse figuras penalmente típicas sem que houvesse, no mínimo, um sermão da sua parte. Para alguns, enfant terrible, para outros (e especialmente para mim), uma referência de defensor das garantias fundamentais, sempre com destemor e bravura (ou, como aqui dizemos na Bahia, sempre com valentia).

Ao ministro, desejo, pelos seus 30 anos de Supremo Tribunal, um penúltimo ano iluminado. Ao pai e avô, as alegrias da vida.

 é advogado, professor da Universidade Federal da Bahia (UFBA), doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e membro das comissões de Reforma do Código Penal e da Lei de Execução Penal, nomeado pelo Senado Federal.

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MP-SP afirma que houve crime no vazamento da receita de Uip

MP-SP afirma que houve crime no vazamento da receita de Uip

A investigação que apura o vazamento da receita médica do infectologista David Uip ganhou mais um capítulo, agora com a manifestação do Ministério Público de São Paulo, que afirmou haver crime de violação do segredo profissional.

O infectologista David Uip, que teve Covid
Rovena Rosa/Agência Brasil

No processo, remetido ao Juizado Especial Criminal do Fórum da Barra Funda, o novo promotor responsável pelo caso, Roberto Bacal, afirmou na última quarta-feira (9/6) que houve crime de violação do segredo profissional, sendo a conduta deste vazamento inadmissível e criminosa.

Inicialmente, o MP-SP, pela promotora Cynthia Pardo Amaral, ao apreciar os elementos do inquérito, já havia se manifestado pela necessidade de maior cuidado, por parte da farmácia, quanto ao sigilo profissional, pois o conteúdo de uma receita médica é protegido, e neste caso, tratava-se de médico com função pública, atuando diretamente no combate à Covid-19, coordenando este trabalho no Governo do Estado de São Paulo.

O advogado de Uip, criminalista Luiz Flávio Borges D’Urso, afirma que “é correto o entendimento, pois inegavelmente houve crime, assim, insistimos que o Ministério Público ofereça a denúncia”. “A situação foi muito grave, pois, após o vazamento, meu cliente passou a sofrer diversas ameaças, inclusive a seus familiares, resultando em enorme prejuízo material, profissional e moral.”

Também foi decretado sigilo de justiça neste processo, a pedido de D’Urso, que justificou o seu requerimento: “nos autos do inquérito policial constam informações pessoais, bancárias e profissionais do dr. David Uip e de familiares, e diante das ameaças sofridas, por segurança, o segredo se impõe”.

Entenda o caso

A investigação apontou para o gerente da farmácia, que teria vazado a imagem da receita médica de Uip, fotografada pelo próprio diretamente da tela do computador. Apurou-se que ele compartilhou essa imagem em grupo de WhatsApp.

Na receita, o médico, que estava com Covid-19, prescreveu a si próprio, Difosfato de Cloroquina, 250 mg. Dias após a compra do medicamento, a imagem da receita passou a circular em diversas redes sociais, provocando grande repercussão, pois Uip coordenava o combate ao Covid-19 no governo de João Doria.

Naquela oportunidade, havia aberto conflito entre o Governo do Estado de São Paulo e a Presidência da República, quanto à forma de se enfrentar a pandemia, especialmente na utilização da substância cloroquina, que embora ainda em testes, era defendida abertamente pelo próprio presidente Jair Bolsonaro.

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Aumento de pena por transnacionalidade não gera bis in idem

Conselho profissional pode cobrar anuidade enquanto houver vínculo

Dupla valoração

Aumento de pena por transnacionalidade de organização não gera bis in idem

Por 

O reconhecimento da prática de crimes transnacionais pela organização criminosa não impede o agravamento da pena pela estrutura transnacional da própria organização. Há uma diferença conceitual relevante entre os usos, o que afasta a ocorrência de dupla valoração.

Réus foram enquadrados na Lei 12.850/2013 por tráfico internacional de drogas e armas

Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou Habeas Corpus de réu condenado a 13 anos e 4 meses por exercer o comando de organização criminosa armada de caráter transnacional, dedicada ao tráfico de armas de uso restrito e, predominantemente, ao tráfico de drogas. Ele pedia o reconhecimento do bis in idem e a redução da pena.

O entendimento foi negado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que ao decidir destrinchou o que diz a Lei 12.850/2013. 

O artigo 1º prevê que uma organização criminosa pode ser caracterizada por duas formas de atuação: mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional.

Já o inciso V do parágrafo 4º do artigo 2º da mesma lei estabelece que a pena deve ser aumentada se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

Relator, o ministro Sebastião Reis Júnior explicou que os crimes praticados pela organização, de tráfico de drogas e de armas, cujas penas máximas ultrapassam quatro anos, foram os fatores usados para caracterizar o delito descrito no artigo 1º. 

“Já as circunstâncias do caso, que trouxeram evidências da transnacionalidade da organização, representam um plus de gravidade atribuído ao crime concretamente considerado e isso é elemento capaz de justificar a causa de aumento prevista no referido inciso V, não havendo falar em bis in idem”, acrescentou.

HC 489.166

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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 12 de junho de 2020, 15h19