Mary Otto é médica e jornalista norte-americana, autora da obra The Tooth Divide: Beauty, Class and the Story of Dentristy, publicado pela The New Press em 2017. Além de trazer uma análise sobre como a desigualdade entre classes pode aparecer de forma menos convencional,[1] a autora pondera que, mais do que uma falha no cuidado com a higiene bucal, a queda de um dente pode indicar uma falha do próprio sistema de saúde.[2]
Em entrevista ao The Atlantic, Otto pondera que um dos cenários mais dramáticos da falha acima mencionada é que mais de um milhão de pessoas, por ano, busca os prontos socorros dos Estados Unidos com emergências dentais, mas não recebem o tratamento adequado porque, geralmente, os hospitais não contam com dentistas em suas unidades de pronto atendimento.[3]
Medicados, estes pacientes são orientados a buscar um dentista, sendo que muitas destas pessoas sequer têm um.[4] Neste ponto, Mary Otto relembra que a saúde bucal é parte da saúde geral.[5] Ainda assim, ao menos no Brasil, a odontologia, e tudo que orbita este campo, recebe tratamento diferenciado do conferido à medicina, inclusive juridicamente. O que se está a dizer é que a saúde bucal e a saúde geral seguem em vias diferentes (quando não deveriam).
Em alguns países europeus, a odontologia é considerada uma especialidade da medicina. Em Portugal, por exemplo, para se tornar um dentista, é necessária formação em medicina dentária, com a posterior inscrição na Ordem dos Médicos Dentistas.
Regulamentada pela Lei 5.081/1996, no Brasil, a odontologia é tomada como uma profissão autônoma e desvinculada da medicina. Isso não significa que a atuação do dentista seja menos complexa que a de um médico. É por isso que o presidente do Conselho Regional de Medicina do Estado de Goiás (Cremego) defende a transformação da odontologia em uma especialidade da medicina:
Em muitos países a odontologia é uma especialidade da medicina, e no nosso entendimento o Brasil deveria passar por essa transformação, pois, assim como o médico, o cirurgião-dentista faz diagnóstico de doenças, faz prescrição terapêutica e tratamentos, então ele se enquadra na caracterização do exercício profissional da medicina.[6]
Aliás, o curso de odontologia só foi separado da medicina, no Brasil, em 1911. Ainda que tal mudança tenha se dado há pouco mais de 100 anos, o que parece ser bastante tempo, é bom considerar que Hipócrates, ao construir os primeiros pilares da medicina científica, tratava também dos aspectos odontológicos, em seus estudos. É possível afirmar que, sob a bênção de Asclépio, concebeu-se medicina e odontologia como uma só coisa.[7]
Para se ter uma ideia da complexidade da atuação do profissional de odontologia, alguns males, como o câncer de boca, podem ser identificados em uma cadeira de dentista. No caso desta doença, o diagnóstico precoce pode aumentar a chance de cura em 80%. São inúmeras as patologias que se relacionam com a saúde bucal, manifestando-se por sinais identificáveis pelo profissional de odontologia, dentre elas a sífilis, leucemia, anemia, bulimia, diabetes, cirrose hepática e doenças autoimunes.
Por isso, a atuação do odontologista deve ser visualizada sob o prisma da integração da boca ao restante do corpo (por mais óbvio que isto soe). Segundo Salomão Filho, “o tratamento de uma região, ou órgão específico, influencia todo o sistema”. Para o especialista, “mesmo tratando da região mastigatória, quando o dentista prescreve um medicamento, como um antibiótico ou um anti-inflamatório, por exemplo, ele está interferindo em todo o funcionamento do organismo”.[8]
Se a literatura especializada reconhece a complexidade do trabalho do profissional de odontologia, o ordenamento jurídico deve fazer o mesmo, mirando a atuação do dentista pelas lentes da responsabilidade subjetiva.
O contrário seria admitir que um complexo tratamento odontológico (e todo tratamento odontológico guarda complexidade) pode ser equiparado à compra de um eletrodoméstico qualquer em uma loja — cenário em que o fornecedor e/ou comerciante responderia objetivamente por eventual defeito no produto. A hipótese anterior, a propósito, apenas valida a falha no sistema de saúde, ao ignorar que a saúde bocal importa totalmente à saúde geral.
Não obstante, a jurisprudência pátria vem admitindo que a obrigação do dentista é, em regra, de resultado. O ministro Luis Felipe Salomão, no julgamento do REsp 1.238.746/MS, já destacou que “nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade”.
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul admite que a obrigação assumida pelo cirurgião dentista é, principalmente, de resultado, recaindo sobre o profissional, o ônus de provar que não agiu com culpa.[9]
O cenário acima destacado foi bem explorado por Maria da Conceição Almeida Lyra, que conduziu um estudo que levantou, em números, ações judiciais em diversos tribunais estaduais, que apuraram a responsabilidade de cirurgiões-dentistas, apontando-se em quais destas ações foi aplicado o entendimento de que a obrigação destes profissionais é de meio. Foram selecionadas 167 ações judiciais dos estados da Amazônia, Bahia, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rondônia, Rio Grande do Sul, Santa Catarina e São Paulo, no ano de 2017.[10]
Destes 167 julgados, 87 não faziam referência à obrigação de meio ou de resultado. Dos que fizeram referência, contudo, de acordo com o estudo, a maioria dos tribunais considerou a obrigação como de resultado (64). Deste número, 44 resultaram em condenação.[11] Fica claro, portanto, que o entendimento do STJ acerca da obrigação de resultado, quanto à atuação dos odontologistas, está norteando os entendimentos dos tribunais do país.
No que diz respeito ao Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do profissional liberal, categoria na qual os odontologistas se enquadram é expressamente tratada no artigo 14, parágrafo 4º, senão vejamos: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.
Dependendo de verificação de culpa, a responsabilidade é subjetiva — e aqui se chama atenção ao fato de que, se há um tratamento diferenciado entre odontologistas e médicos, perante os órgãos de classe, diante do CDC, a análise da responsabilidade civil dos dentistas situa-se no mesmo campo dos médicos.[12]
Com relação aos médicos, já se sabe, a obrigação é eminentemente de meio. O celebrado jurista Caio Mário da Silva Pereira destaca a harmonia deste entendimento, tanto na jurisprudência pátria como na estrangeira: “Ele não assume o compromisso de curar o doente (o que seria contra a lógica dos fatos) mas de prestar-lhe assistência, cuidados, não quaisquer cuidados, porém conscienciosos e adequados ao seu estado”.[13] Doutrina mais recente não se desviou deste entendimento. Ensina Miguel Kfouri Neto:
(…) o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. O médico não se compromete a curar mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da profissão.[14]
Sendo a atuação do profissional de odontologia tão complexa quanto a do profissional em medicina e estando ambos enquadrados como profissionais liberais, no mesmo campo de análise da responsabilidade civil, o resultado lógico da articulação destas proposições só pode levar à conclusão de que a responsabilidade do odontologista é, também, de meio, ao contrário da tendência jurisprudencial. Aliás, Matilde Conti ensina que
Não se pode deixar de reconhecer que o dentista compromete-se a atuar usando toda técnica e conhecimento disponíveis na tentativa da cura, significando que, no exercício profissional, o dentista tem obrigação de meio. Ele tem compromisso com a cura, mas não tem obrigação de curar, impondo-lhe sim, a obrigação de ser diligente.[15]
Já foi dito que em alguns países da Europa o dentista é médico, para todos os efeitos, mas apenas para melhor ilustrar o tratamento jurídico conferido aos odontologistas, transcreve-se a ementa do acórdão no Processo 67/2001.P1, do Tribunal da Relação de Porto, de relatoria de Filipe Caroço:
II — Estando em causa actos médicos contratados entre o médico e o paciente, pelos quais são prestados serviços clínicos, existe um contrato de prestação de serviços a que se aplicam as regras próprias do mandato, já que a lei não regula a contratação daqueles serviços de modo especial.
III — Não obstante essa qualificação, o resultado a que alude o art.º 1154.º do Código Civil deve considerar-se não a cura, mas os cuidados de saúde, por se tratar de uma obrigação de meios.
(…)
VII — Não age com culpa o médico dentista que, após diagnosticar a causa da dor e a necessidade de extracção, extrai um dente do siso, tendo pata tal administrado uma anestesia regional, seguida de duas anestesias locais, por se manter a sensibilidade à dor, apesar de, durante a prática desse acto, ter ocorrido a fractura da correspondente mandíbula, que, por si só, não significa violação da leges artis.[16]
Observe-se o mesmo cenário, de equiparação do odontologista ao médico, no acórdão no Processo 1889/15.4T8CSC.L1-7, do Tribunal da Relação de Lisboa, de relatoria de Carlos Oliveira:
O ato médico de extração de um dente a um paciente, por implicar uma ação invasiva, com necessária e inevitável lesão do corpo de uma pessoa, mesmo que no caso concreto fosse tecnicamente adequado a solucionar o problema de saúde do doente e a melhorar o seu bem-estar, é ilícito se não for realizado com o consentimento do lesado (Art.s 70.º e 340.º do CC e Art. 156.º do CP).[17]
É de se notar, de forma cristalina, que a atuação do odontologista é médica, sob a ótica jurídica, em Portugal. Sendo ato médico, a obrigação é de meio. No Brasil, Silvio Venosa já aponta que em determinados casos, a obrigação do cirurgião-dentista é de meio e não há dissenção a respeito disto. Trata-se da atuação nas áreas de traumatologia buco-maxilo-facial, endodontia, periodontia, ortopediatria e ortodontia.[18] A discussão sobre se a obrigação é de meio ou de resultado cinge-se à atuação dos odontologistas em procedimentos que teriam a chamada “finalidade estética”.
Parte desta discussão perpassa pela alegação de que a obrigação do cirurgião plástico, justamente pela finalidade estética de sua atuação, seria de resultado. Novamente, ignora-se a complexidade e a unicidade do corpo, cuja abordagem e manipulação não é precisa.
Não à toa, a Resolução 1.621/2001, do Conselho Nacional de Medicina, expressamente dispõe a prática do ato médico na cirurgia plástica como “obrigação de meio e não de fim ou resultado”, ao mesmo tempo em que informa que a finalidade da cirurgia plástica é trazer benefício à saúde do paciente — benesse esta que pode ser física, psicológica ou social.
Alguém dirá que a resolução pretendia tratar das cirurgias plásticas reparadoras, porque, em tese, a responsabilidade do profissional de saúde, nestes casos, seria de resultado, mas também a cirurgia plástica puramente estética visa ao benefício à saúde do paciente, ainda que psicológica e, admita-se, não deixa de ser um procedimento sujeito aos mesmos riscos e patologias que qualquer outro. Aliás, neste mesmo passo, Carlos Alberto Menezes já ensinava:
A responsabilidade civil do médico não pode ser analisada sob o ângulo exclusivamente técnico, uma vez que sempre se deve levar em consideração as circunstâncias peculiares ao exercício da profissão. (…) Por isso, é que se pede ter sempre a consideração de que o médico não pode assumir, em nenhuma circunstância, a responsabilidade objetiva. Daí, ao meu ver, por exemplo, a impertinência de se identificar a cirurgia plástica embelezadora como de resultado, pois ela não é diferente de qualquer outro tipo de cirurgia, estando subordinada aos mesmos riscos e às mesmas patologias.[19]
A obrigação do profissional de odontologia, portanto, seja de qual ramificação for, assim como a dos médicos, é de meio e não de resultado, considerando-se que são complexas as inúmeras manifestações orgânicas, nem sempre afetas ao controle do odontologista ou do médico. Também não se pode, portanto, admitir que o “fim estético” dos procedimentos odontológicos direcionem, necessariamente, a obrigação do odontologista para o resultado, já que, a exemplo dos profissionais de medicina, também os procedimentos dentais guardam sua complexidade e risco. E mais, mesmo no caso da odontologia estética, o dentista “não está obrigado a obter um resultado, mas sim, a empregar todas as técnicas e meios adequados, conforme o estado atual da ciência, para obter o melhor possível, sem prejuízo do equilíbrio funcional e estético”.[20]
É de se destacar que, na esteira do que ensina Matilde Condi, independentemente da natureza da relação do vínculo entre o dentista e o seu cliente, na obrigação de meio, o ônus de provar que a obrigação de meio foi infringida recairá sobre o prejudicado, razão pela qual a alegação de inadimplemento contratual também seria afastada.
Portanto, a análise da responsabilidade do dentista não pode deixar de considerar a culpa, nos termos do que preconiza o CDC, quando trata da responsabilização do profissional liberal, sendo a obrigação do dentista, de meio, tal como do médico, posto que não é possível exigir precisão sobre a manipulação do corpo (do qual a boca faz parte), já que tal manipulação é “sempre aleatória”.[21]
* JurisHealth é um esforço articulado entre profissionais da Saúde, do Direito e da Comunicação, com o objetivo de melhorar a compreensão em torno de temas relevantes do setor de saúde. É uma iniciativa que visa fornecer referências técnicas e analíticas a respeito do sistema de saúde suplementar do Brasil e, assim, prover elementos consistentes para avaliar controvérsias levadas aos tribunais. Saiba mais em www.jurishealth.com.br
[14]KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil do Médico. 7. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 74-5.
Abner Brandão Carvalho é advogado, sócio do escritório Conde Advogados.
Considerando a verdadeira avalanche de casos levados ao Supremo Tribunal Federal e decididos desde a decretação do estado de calamidade em nível nacional, bem como a miríade de temas discutidos, resulta absolutamente impossível tratar de todos, inclusive daqueles que envolvem diretamente a proteção de direitos e garantias fundamentais, em especial, contudo, quando se trata de avaliar a legitimidade constitucional de intervenções restritivas pelo poder público, seja por ação, seja mesmo por omissão.