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Gomes e Sanson: O ICMS sobre a demanda de energia contratada

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

O Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário nº 593824 (Tema 176), afetado pela sistemática da repercussão geral, que a demanda em potência elétrica contratada por si só não é passível de tributação pelo ICMS, e que tal imposto estadual deve incidir apenas sobre o efetivo consumo.

A tese fixada foi a seguinte: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Esse entendimento será seguido por todo o Judiciário do país, já que foi julgado com efeito erga omnes.

Inclusive, nesse ponto, é importante destacar que o entendimento da Suprema Corte pela inconstitucionalidade da exação acompanha o que foi sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça em 2009 [1].

Com a definição do tema por ambos os tribunais superiores, o Poder Judiciário conclui uma das teses da tríade envolvendo a incidência do imposto mercantil sobre a energia elétrica, que atualmente também envolve: I) a aplicação da essencialidade na fixação da alíquota do ICMS sobre energia elétrica [2]; II) a incidência do ICMS sobre TUSD e TUST [3]; e III) a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

Mas pouco é dito sobre o alcance desse direito. Pelo que se observa, tecnicamente, é bem provável que, em que pese ser uma vitória dos contribuintes, as peculiaridades que envolvem o caso pode levar a contornos diferentes, já que a recuperação do crédito dependerá de vários fatores.

Pelo que se extrai do julgado, os contornos da matéria se referem a não incidência do ICMS sobre a demanda contratada de potência e não utilizada. Ou seja, aquilo que foi efetivamente utilizado/consumido, continuaria a ter a incidência do tributo estadual, de modo que não incidirá o imposto apenas sobre essa diferença.

A demanda de energia elétrica é aquela pactuada em contrato, cujo objeto é a potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados em respectivo contrato, e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento.

Esse conceito de demanda contratada se aplica às unidades ligadas à alta tensão (Grupo A) e é utilizada como parâmetro no contrato de fornecimento de energia elétrica da unidade consumidora.

É possível que os maiores consumidores que dependam da demanda contratada se encontrem no setor industrial, responsável por grande parte da aquisição da energia produzida no país [4].

Contudo, há um ponto peculiar pouco observado. Como se sabe, as indústrias estão autorizadas a se apropriar do crédito de energia elétrica quando consumido no processo de industrialização, nos termos da Lei Kandir [5].

Isso significa que é provável que o ICMS incidente na demanda contratada, e não utilizada, tenha sido utilizado para fins de apuração do referido imposto na sistemática débito x crédito, reduzindo o imposto a pagar no passado.

Partindo desse pressuposto, o fato é que a recuperação do indébito tributário passaria pelo estorno do crédito relacionado a aquisição de energia elétrica utilizada no processo de industrialização, o que certamente irá diminuir a repercussão financeira da tese firmada pelo Poder Judiciário, a depender do contribuinte. Deve-se notar, portanto, os limites da decisão, que abarca somente grandes consumidores ligados à alta tensão de energia elétrica, alcançando apenas a diferença entre a demanda contratada e não utilizada, e ainda que para se beneficiar desse direito alguns contribuintes terão que promover o estorno do crédito de energia elétrica consumido no processo de industrialização,

Em que pese toda essa adversidade, pode haver um alento vindo do setor regulatório de energia elétrica.

A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) vem discutindo com as distribuidoras de eletricidade acerca da devolução aos consumidores de valores pagos a mais na conta de energia nos últimos anos, em função da repercussão decorrente de teses tributárias.

Existe um debate em curso sobre as decisões judiciais transitadas em julgado que concluíram pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins nas tarifas de energia.

A Aneel defende que os efeitos presentes e futuros das decisões judiciais sejam usados em benefício dos consumidores. Isso inclui créditos gerados a partir das ações e cobranças futuras do imposto.

O caminho regulatório pela agência competente depende de diversos fatores e definições que devem ser observados pelos consumidores de energia elétrica.

Até que a agência não apresente alguma solução, os contribuintes devem se valer de suas ações judiciais para assegurar eventuais direitos em relação à não incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada, considerando todas peculiaridades apontadas.

 

[5] “Artigo 33 — Na aplicação do artigo 20 observar-se-á o seguinte:

(…)

II — somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

b) quando consumida no processo de industrialização”.

Lucas Sanson é advogado, procurador jurídico legislativo, sócio do escritório David & Athayde Advogados e especialista em Direito Tributário.

 é advogado atuante nas áreas de Direito Tributário, Comércio Exterior, Aduaneiro e Societário do escritório David & Athayde Advogados, mestrando em Ciências Contábeis pela Universidade Federal do Espírito Santo (UFES) e especialista em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV).

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Ação contra proibição de serviços de entrega é julgada inviável​

Ação contra proibição de serviços de entrega é julgada inviável​

Competência local

Ação de shopping contra proibição de serviços de entrega é julgada inviável​

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, julgou inviável uma reclamação ajuizada por um shopping de Porto Alegre contra decisão judicial que negou a possibilidade de comercialização de produtos por sistema de entrega em domicílio (delivery) ou no local (take away) em razão da epidemia do coronavírus.

Ação de shopping contra proibição de serviços de entrega é julgada inviável

De acordo com o relator, a decisão não contraria o entendimento firmado no STF sobre as competências locais para a adoção de medidas de enfrentamento à Covid-19.

O Decreto municipal 20.534/2020, de Porto Alegre, vedou o funcionamento de toda atividade dentro dos shopping centers, ainda que mediante atendimento não presencial. Na Reclamação, o shopping sustentava que o Decreto estadual 55.154/2020 permite expressamente as práticas em todo o Rio Grande do Sul e veda apenas o atendimento presencial. 

O ministro Luís Roberto Barroso, no entanto, observou que o Tribunal estadual, ao interpretar as normas do decreto municipal e reconhecer a sua plena validade, não ultrapassou o entendimento Segundo Barroso, não cabe ao STF solucionar, em reclamação, todas as eventuais colisões entre medidas estaduais e municipais produzidas no contexto da atual crise sanitária.

Ele assinalou ainda que não há correlação entre o ato contestado e o precedente supostamente violado, exigência imprescindível para o cabimento da reclamação. Com informações da assessoria de imprensa do STF.

Rcl 40.507

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2020, 19h14

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STF mantém suspensão de decretos sobre abertura de comércio

TJ-SP mantém multa a estabelecimento que descumpriu decreto

Por entender que não houve afronta ao entendimento do STF sobre a competência concorrente entre os entes federados para dispor sobre a matéria, a ministra Rosa Weber negou seguimento a duas reclamações em que os municípios de Parnaíba (PI) e Limeira (SP) questionavam a suspensão, pela Justiça, de decretos que permitiam o funcionamento do comércio local durante a epidemia de Covid-19.

GeorgerudySTF mantém suspensão de decretos sobre reabertura comércio em duas cidades

Nos dois casos, o entendimento das instâncias inferiores foi de que as normas municipais contrariam regras estabelecidas em decretos estaduais sobre o funcionamento de atividades comerciais e a extensão do prazo das medidas de distanciamento social.

Os municípios sustentavam afronta ao entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADI 6.341, quando foi reconhecida a competência concorrente dos entes federativos para a adoção de medidas normativas e administrativas de enfrentamento à Covid-19 e para a definição dos serviços essenciais. 

Justificativa

Ao examinar as reclamações, a ministra Rosa Weber observou que, no julgamento da ADI 6.341, o Supremo assentou a competência comum administrativa entre a União, os estados e os municípios para a tomada de medidas normativas e administrativas acerca de “questões envolvendo saúde”.

Para ela, pode-se compreender, desse entendimento, que a norma estadual não necessariamente condiciona a municipal. Entretanto, segundo a ministra, o município somente poderia fazer ajustes à determinação da norma estadual, a fim de atender necessidade local, se fosse capaz de justificar determinada opção como a mais adequada para a saúde pública, em razão do pacto federativo na repartição de competências legislativas comum administrativa e concorrente.

No caso, de acordo com as decisões questionadas, não houve justificativa ou comprovação para a adoção, no âmbito municipal, de postura diversa do isolamento social orientado pelos estados. Com informações da assessoria de imprensa do STF.

Rcl 40.130

Rcl 40.366

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Juíza determina que trabalhadores de Santos não sejam negativados

STJ reforma decisão em caso de inscrição indevida no Sisbacen

Trabalhadores representados pelo SEAAC-Santos não podem poderão ser negativados durante a epidemia do novo coronavírus

A juíza Simone Curado Ferreira Oliveira, da 7ª Vara Cível da Comarca de Santos, determinou que os trabalhadores representados pelo Sindicato dos Empregados de Agentes Autônomos no Comércio de Santos e Região não sejam negativados por órgãos de proteção ao crédito pelo prazo de 60 dias.

Conforme a decisão, o pedido do Seaac é cabível, pois “sobretudo aos trabalhadores autônomos, verifica-se que a paralisação das atividades profissionais impôs sérias restrições ao cumprimento das obrigações, tendo os mesmos que priorizar a subsistência sua e de sua família”.

A magistrada ainda aponta que “o risco ao resultado útil do processo está representado pelos eventuais prejuízos caso se permita a publicidade das negativações, com a restrição de crédito, inviabilizando tais trabalhadores de interagirem no mercado de consumo, sobretudo de bens de primeira necessidade”. “Ademais, a medida não trará prejuízo aos eventuais credores, pois, passado o prazo concedido na presente decisão, os apontamentos necessários poderão ser realizados.”

O sindicato foi representado pelo advogado Fábio Lemos Zanão, sócio-fundador do Zanão e Poliszezuk Advogados. Segundo ele, a liminar representa uma quebra de paradigma nesse sentido. “Trata-se de uma conquista para a classe, pois possibilita que os trabalhadores representados não tenham maiores dificuldades ou prejuízos com eventual apontamento negativo de seus nomes e, com isso, não os impeça de interagirem no mercado de consumo em relação, primordialmente, com bens e serviços de primeira necessidade”, explica.

Segundo o advogado, diante da situação de anormalidade vivida em todo o mundo por conta da pandemia, é necessário que se reavaliem as condições. “O trabalhador precisa ter acesso à obtenção de crédito para que, neste momento singular que a humanidade vive, possa garantir sua subsistência. Não pretendemos isentar o trabalhador de arcar com seus débitos, mas sim suspender momentaneamente quaisquer dívidas que ele tenha contraído”, diz.

Clique aqui para ler a decisão
1007647-94.2020.8.26.0562

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Duran Gonçalez: O tempo da delação com a exigência de prova

Rocha Rossi: Como ficam os pagamentos de mensalidades escolares?

O homem nasce livre, mas por todos os lados se vê acorrentado, diz Rousseau[1], com toda a sua refinada percepção de que o direito natural de se ver livre, é, pela natureza das relações sociais inalcançável neste estado de coisas. Já de início, importa dizer que todos de alguma forma se encontram presos, alguns por suas omissões e outros por suas opções e ideias, assim, acolhendo às razões do filósofo, conclamo aos que se encontram menos presos, a reflexão sobre a prisão do corpo com a aplicação do direito penal.

São célebres os dias atuais para os penalistas brasileiros, principalmente para aqueles que desde sempre se insurgiram em face do instituto da colaboração premiada, por diversos motivos; criticando a colaboração do réu preso cautelarmente por longo período, e o assédio para delatar; criticando a inversão processual, postulando a posição do delator em conjunto a acusação, enfim, muitas são as indagações em perspectiva quando se fala na importação do instituto da colaboração premiada, que apresenta, permissa venia, não se coadunar com o nosso sistema constitucional.

Chama-nos a atenção os enlaces atuais, com as revelações feitas pelo ex-Juiz Sérgio Fernando Moro — meu vizinho de região, filho da linda e próspera “terra rossa” — em face ao Presidente da República Sr. Jair Messias Bolsonaro. O nobre ex-Magistrado e ex-Ministro da Justiça, que fez escola na capital paranaense conduzindo processos com diversos réus colaboradores, e condenando muitos com esteio quase exclusivo(para não dizer exclusivo) em delações, com aplausos da mídia e de grande parte da sociedade, agora, faz a sua própria “delação” em rede nacional, e estranhamente ouvimos muitos exigirem provas! Atônitopergunto-me, será que retornaremos ao pleno Estado de Direito?

Com os novos tempos que se apresentam, e com estas demonstrações de um maior apego de parte da sociedade e autoridades pelas provas, inclino-me a refletir acerca do instituto da colaboração, que nos é apresentada impregnada do utilitarismo anglo-saxão, temperada a moda da escola de Chicago, e com pitadas de mãos limpas. O instituto da colaboração premiada desembarca em nosso país com todo esse estrangeirismo, para ser ‘experimentada’, esticando os limites do nosso direito penal, contrapondo garantia versus eficácia, e deixando ao final um certo gosto estranho nas nossas bocas.

Sigo o meu raciocínio. Aproveitando a primavera Constitucional que aparenta ressurgir e nos resgatar – pois, agora todos são constitucionalistas e apaixonados pela Carta Magna, ‘somos a constituição’ — apontando um questionamento que há muito me aflige, que é a questão da possibilidade de se realizar acordo de colaboração com acusado preso.

A Lei nº12.850/13 possibilita a realização de acordos de colaboração premiada com acusados presos preventivamente por longo período, sem exigir do mesmo a apresentação de provas. E isso, obviamente possibilita que o acusado em total desespero realize acusações inverídicas ou que não pode provar, para que possa sair imediatamente do cárcere.

Ao nosso ver, a delação de acusado preso sem apresentar provas, com o benefício de sair imediatamente da prisão, não é o mais grave em todo contexto da Lei nº12.850/13, pois, ao menos, se teria a instrução processual para defender-se — o que nem sempre resolve, e se condena sem provas mesmo — o gravíssimo e ultrajante desta situação, é a possibilidade de determinar novas prisões preventivas fundadas no elemento ‘delação de acusado preso sem provas’, que geram prisões, que geram novas prisões, que geram novas fases de operações sem fim e lastreadas exclusivamente em delações de acusados presos, acabaram-se as investigações, e a onda é, prende, delata, solta, prende, delata, solta, e por aí se vai.

 Esta dinâmica de declarar como prova a delação de acusado preso, e realizar diversas operações policiais com esteio na palavra do delator, com conduções coercitivas (fulminadas pelo STF), buscas e apreensões e até muitas prisões, foi a tônica de muitos anos em nosso país, demonstrando a enorme criatividade de nossas polícias para criar nomes de operações.

 Mais pelo que parece agora “nossos problemas acabaram”, pois volta a vigorar em nosso direito a exigência de provas para acusar, deixando para trás os tempos das convicções para condenar, sendo a nova regra ‘ter que se provar’. A regra de prender e manter preso por logo período para delatar, e fazer desta delação prova, nos parece que atualmente tem se restado démodé, só que não podemos subestimar, por que às vezes a moda volta, não se esqueçam da inquisição!

Será que agora ficou para trás o tempo em que imaginamos a utilidade do delator, na ótica da aplicação das colaborações premiadas pelo Ministério Público, conforme se extrai de pareceres que opinam em manter o acusado preso para que ele venha a delatar[2]?

Restou ultrapassado o momento onde se viu o acusado preso como utilidade para o Estado acusador, como bem coloca Rodrigues[3], quando utilizávamos a prisão preventiva fora da sua utilidade legal de resguardar a sociedade, o processo, as provas, quando a usamos como meio de fragilizar o acusado e tê-lo como reserva probatória, guardado em depósitos humanos para o fim de servir ao acusador. Por sorte este tempo já passou?

Quem sabe as alongadas prisões preventivas com real fim de obter a delação por meio da coação, utilizando o cidadão como mero instrumento finalístico probatório — afastando do acusado suas características humanas, para utilizá-lo como objeto útil ao processo, adotando a prática utilitarista anglo-saxã que visa a resolução imediata de conflitos, pois seria útil o delator como reserva probatória ao Estado — ficaram restritas a outro momento histórico, que alguns acadêmicos costumavam se referir como o “tempo dos juízes”.

A delação como esteio inquestionável da acusação parece que agora tem seus dias contados, pois na atual toada muitos daqueles que fervorosos colhiam seus frutos, parecem indicar um outro caminho a ser seguido, um caminho estranhamente muito próximo do apontado por aqueles críticos das delações, um caminho mais jurídico, menos messiânico, e me arriscaria dizer até mais técnico, um caminho onde revelações são questionadas, e denúncias são seguidas de um forte coro pela apresentação de provas.

Sidney Duran Gonçalez é advogado criminalista, pós-graduado em Direito Penal pela Universidade de Salamanca.

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Shopping deve pagar apenas por energia efetivamente consumida

TJ-RJ derruba liminar que permitia corte de luz durante pandemia

A perda de receita como resultado de caso fortuito ou força maior justifica o reajuste contratual, já que uma das partes foi economicamente prejudicada por fenômenos repentinos que estão fora de seu controle. 

Juiz determinou que companhia elétrica cobre apenas o que shopping efetivamente consumir
 CREA-RO

Com esse entendimento, o juiz Guilherme de Paula Rezende, da 4ª Vara da Fazenda Pública de Curitiba (PR), determinou que a Companhia Paraense de Energia (Copel) cobre de shopping apenas pela eletricidade efetivamente consumida. A decisão, em caráter liminar, foi proferida em 23 de abril. 

Antes do agravamento da crise gerada pelo novo coronavírus, o estabelecimento e a Copel firmaram contrato para que fosse fornecida quantidade energética suficiente para suprir as necessidades do shopping. 

Entretanto, um decreto estadual estabeleceu o fechamento do comércio não essencial, o que fez com que a demanda de energia do shopping diminuísse. Ainda assim, a Copel continuou cobrando pela quantidade anteriormente contratada. 

“Ora, não há dúvidas da atual situação de calamidade pública pela qual passa o nosso país em decorrência da pandemia do coronavírus, situação, aliás, já reconhecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel)”, afirma a decisão. 

Desta forma, é evidente, segundo o magistrado, “que tais medidas externas à pessoa jurídica autora, trouxeram como efeito a redução drástica no consumo de energia elétrica no centro comercial administrado pela demandante e, ainda, perda significativa na arrecadação de receitas pela demandante”.

O juiz se utilizou do artigo 393, do Código Civil, para fundamentar a decisão. De acordo com o dispositivo, “o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”. 

Argumentou, ainda, que o próprio contrato firmado entre as partes prevê a suspensão das obrigações em caso fortuito ou de força maior. Assim, determinou que a empresa de energia cobre apenas o que for efetivamente utilizado pela contratante enquanto durar o decreto que estabeleceu o fechamento dos shoppings centers no estado. 

Clique aqui para ler a decisão

0001494-66.2010.8.16.0004

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Shopping deve pagar mínimo de energia elétrica previsto em contrato

Shopping deve pagar mínimo de energia elétrica previsto em contrato

Privilegiar o prejuízo de uma das partes em detrimento da outra, por toda lógica dos contratos organizados na forma take or pay, seria o mesmo que o Poder Judiciário imiscuir-se no reequilíbrio de um contrato.

istockphotos.comShopping deve pagar mínimo de energia elétrica previsto em contrato

Com esse entendimento, a juíza Renata Mota Maciel, da 2ª Vara Empresarial e Conflitos de Arbitragem de São Paulo negou pedido de um shopping, que, em razão da crise econômica desencadeada pela epidemia da Covid-19, pretendia suspender, provisoriamente, a obrigação de efetuar pagamentos mensais mínimos de energia elétrica (conforme previsto em contrato), pagando apenas pela energia efetivamente consumida.

“Não poderá o Poder Judiciário tomar para si a distribuição dos riscos da atividade empresarial, sobretudo quando o modelo de contratação apresenta-se enformado por diversas cláusulas que cuidaram de atender aos interesses das partes em cenários de lucro, mas, também, em contexto desfavorável como o presente”, disse.

A cláusula que trata de caso fortuito ou força maior no contrato em questão, conforme consta dos autos, permite a revisão do pagamento mínimo quando apenas uma das partes não conseguir cumprir com suas obrigações. A epidemia, na visão de Maciel, atinge as duas partes — o shopping e a distribuidora de energia elétrica. 

“Não se está com isso desconsiderando os prejuízos suportados pelo shopping center ora autor, o que por certo é notório no contexto de isolamento social e de fechamento compulsório dos estabelecimentos. No entanto, aplicar a cláusula 10.1 em benefício de uma das partes, quando também é notório que os prejuízos afetaram a atividade da requerida, fornecedora de energia, seria desconsiderar todo o contexto que levou as partes a optarem pelo modelo de fornecimento de energia elétrica na modalidade incentivada”, afirmou.

A magistrada também afirmou não ser aplicável ao caso a teoria da imprevisão, conforme o artigo 478 do Código Civil: “Não há como se cogitar em extrema vantagem para a outra parte, sendo corrente a notícia de que o valor do MWh sofreu excessiva redução, exatamente nos moldes do que infelizmente vem ocorrendo nos demais mercados em função da pandemia que assola o planeta”.

Assim, Maciel disse que poupar o shopping dos riscos da contratação, mesmo em um juízo de cognição sumária dos fatos, seria o mesmo que quebrar toda a alocação de riscos estabelecida no momento da contratação, o que não pode ser feito, ao menos da forma pretendida pela parte autora, exatamente porque o contexto da pandemia atingiu a todos, incluindo a distribuidora de energia.

1028944-88.2020.8.26.0100