O superendividamento dos consumidores tem sido objeto de tratamento específico em vários países do mundo, sobressaindo dois sistemas que influenciaram os demais por terem sido os primeiros que disciplinaram a matéria: o norte-americano e o francês[1].
Não constitui um recente tema no âmbito das nações mais desenvolvidas economicamente, eis que, desde a década de 70, foram sendo editados diplomas normativos acerca da problemática. Na França, a Lei Scrivener, de 10 de janeiro de 1978, dispôs sobre a proteção dos consumidores no setor de certas operações de crédito[2].
O altíssimo grau de endividamento dos consumidores norte-americanos conduziu, em 1978, à aprovação do Bankruptcy Reform Act (Lei de Falência). A preocupação do governo francês com esta situação propiciou a edição das leis de 23 de junho de 1989 e de 31 de dezembro de 1989, denominadas de Leis Neiertz[3]. Nessa senda, a lei de 29 de julho de 1998 dispôs tanto do superendividamento na sua forma ativa quanto na sua modalidade passiva[4].
No Brasil, a Lei Federal n.º 8.078/90 não englobou a matéria e, após quase vinte e dois anos de sua vigência, o Projeto de Lei n.º 283/12 trouxe, à lume, a necessidade da sua regulamentação. A despeito de ter sido convertido, em 2015, no PL n.º 3.515, ainda permanece sem a devida e necessária aprovação mesmo no caótico cenário pandêmico atual. O termo superendividamento corresponde a um neologismo constituído a partir da palavra sur, que advém do latim super e que indica acumulação, excesso e sobrecarga, e endividamento, cujo efeito principal é a existência de carga debitória que não se consegue suportar diante da renda existente e que compromete a sobrevivência do sujeito[5].
Nos Estados Unidos, Reino Unido e Canadá, denomina-se over-indebtedness[6], enquanto na Europa, a nomenclatura varia de acordo com o local, tendo Portugal o designado de sobre-endividamento, falência ou insolvência dos consumidores[7]; na França e Bélgica, utiliza-se o termo surendettement; na Espanha e demais países hispânicos, chama-se sobreendeudamento; e na Alemanha, tem-se o uso de Überschuldung[8].
O superendividamento constitui problema de natureza complexa que pode ser identificado nas diversas partes do mundo e o seu conceito dependerá da estrutura legislativa existente ou dos padrões normativos aplicáveis, quando se tratam de países que integram o sistema common law.
Vislumbra-se, porém, um conceito geral extraído dos sistemas norte-americano e europeu e que fora acolhido pelo parágrafo 1o do art. 104-A do PL n.º 3.515/15, segundo o qual corresponde à impossibilidade manifesta do consumidor, pessoa física, de boa-fé, de pagar o conjunto das suas dívidas não profissionais, exigíveis e vincendas. O parágrafo 2º exclui do processo de repactuação as dívidas de caráter alimentar, fiscais e parafiscais e as oriundas de contratos celebrados dolosamente sem o propósito de realizar o pagamento[9]. No art. 54-A do PL, há menção direta e expressa aos princípios da boa-fé, da função social do crédito e do respeito à dignidade da pessoa humana[10].
A configuração do superendividamento pressupõe uma situação não meramente incidental ou transitória, mas de caráter permanente, a despeito dos arts. 54-A e 104-A não terem predito expressamente[11]. O superendividamento, segundo Paisant, tem gerado situações nefastas que não se pode deixar prosperar, constituindo-se “fonte de tensões no seio da célula familiar que muitas vezes acarretam um divórcio, agravando a situação de endividamento”. É um problema que pode conduzir as pessoas superendividadas “a evitar despesas de tratamentos, mesmo essenciais, ou ainda a negligenciar a educação dos filhos”, podendo comprometer a moradia, dando-se “um passo na direção da exclusão social”. Ele é fonte “de isolamento, de marginalização”, contribuindo para “o aniquilamento social do indivíduo”[12].
Os estudos doutrinários norte-americanos e europeus acerca do superendividamento têm o classificado em passivo e ativo a depender da forma como as dívidas vão se formando acima do limite do razoável. O superendividamento passivo é consequência de uma conjuntura em que o consumidor não contribuiu diretamente para que florescesse, ocorrendo situações alheias à sua vontade ou circunstâncias externas[13], como, verbi gratia, desemprego, acometimento por doença, falecimento de ente familiar, etc – é o que Thomas Wilhelmsson denomina de força social maior[14].
No superendividamento ativo, o consumidor termina por adquirir produtos ou contratar serviços de modo desarrazoado e desequilibrado, de forma imprudente, sem analisar responsavelmente a sua possibilidade financeira e os débitos que está constituindo. Nessas hipóteses, se agir de má-fé, não terá a proteção assegurada, somente obtendo-a quando não tiver o interesse escuso de se livrar irresponsavelmente das dívidas, ou seja, estando imbuído pela boa-fé. Para Iain Ramsay, a distinção entre superendividamento ativo e passivo é muito difícil de ser visualizada[15].
O consumismo à base do crédito foi-se difundindo de tal forma dos Estados Unidos para a Europa, que, segundo Lendol Calder, o fenômeno alastrou-se exigindo que os cidadãos se comportassem como sujeitos obedientes à disciplina do trabalho e como consumidores livres para terem sonhos e desejos ilimitados[16]. Além da França, Canadá, Inglaterra, Bélgica, Finlândia, Dinamarca, Noruega e Alemanha, outros países instituíram mecanismos para a prevenção e o tratamento dos consumidores superendividados. No Canadá, a reforma de 1997 do Bankruptcy and Insolvency Act (BIA) teve como meta principal propiciar meios judiciais de incentivar os devedores a se reestruturarem financeiramente e a quitarem os débitos existentes[17].
Na Inglaterra, a lei de The Enterprise Bil tratou da temática, disciplinando a prevenção e o tratamento do superendividamento dos cidadãos[18]. A lei belga de 12-6-1991 estabeleceu um procedimento especial de suspensão das obrigações do devedor quando envolve créditos ao consumo, autorizando o sujeito em franco desequilíbrio financeiro a pedir ao juiz a aplicação de alguma facilidade de pagamento com esteio no seu art. 38[19].
Em 1993, a Finlândia editou ato normativo sobre o ajuste de débitos individuais (act concerning the adjustment of debts of private individuals) e, em fevereiro de 1997, a lei foi revista com o escopo de restringir mais o acesso ao procedimento contemplado originariamente. Em 1996, a Austrália começou a tratar do debt agreements[20] e a Noruega também deu início a um procedimento amigável (voluntary debt settlements) conduzido por organizações sociais locais sob a supervisão do município[21].
A Corte Federal da Alemanha, em interessante decisão, pronunciou-se no sentido de que a liberdade contratual não poderia limitar ou eliminar o controle das cláusulas abusivas em um contrato bancário com espeque na consideração do direito fundamental de desenvolvimento da personalidade (art. 2, I, da Grundgesetz). As cortes civis deveriam realizar a concreção ou a subsunção do que fosse contrário às cláusulas gerais de respeito aos bons costumes e à boa-fé, de acordo, respectivamente, com os parágrafos 138 e 242 do BGB. O legislador alemão, recentemente, aprovou diploma normativo para controlar os efeitos jurídicos da COVID-19 e zelar pela situação dos que se encontram em alarmante estado de desequilíbrio financeiro[22].
O PL n.º 3.515/15 contempla a crucial modernização do microssistema consumerista, primando pelo fomento e o desenvolvimento de ações visando à educação financeira dos indivíduos e pela implementação de mecanismos de prevenção e tratamento do superendividamento. Ressalta-se que a proposta visa à criação de noveis instrumentos de caráter extrajudicial e judicial para o tratamento do problema mediante a estruturação de núcleos de conciliação e mediação de conflitos. Consagrar-se-á o direito básico dos destinatários finais à garantia de práticas de crédito responsável, conscientizando-os para se evitar e combater o preocupante fenômeno que se alastra, assegurando-se a revisão e a repactuação da dívida, com o fito de preservar o mínimo necessário para a sobrevivência digna.
A proteção contratual será reforçada pelos deveres colaterais provenientes da boa-fé objetiva, detalhando-se o direito à informação no fornecimento de crédito e na venda a prazo. O Brasil não pode continuar alheio ao direito comparado e a mais de 30 milhões de indivíduos superendividados, urgindo a aprovação da aludida proposta legislativa.
Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-TorVergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).
[1] FERRIER, Les dispositions d’ordre públic visant à préserver la réflexion des contratants. Recueil Dalloz, Paris, Dalloz, Chronique, p. 177-188, 1980, p. 177. A Lei da Informação e Liberdades de 06 de janeiro de 1978 trata de listas cuja consulta é ligada à concessão e a recuperação do crédito ao consumidor.
[2] Em 1975, Jean Calais-Auloy publica o artigo denominado de “Les cinq réformes qui rendraient le crédit moins dangereux pour les consommateurs”, revelando preocupação com a situação dos endividados dos países europeus. CALAIS-AULOY, Jean. Les cinq réformes qui rendraient le crédit moins dangereux pour les consommateurs. Recueil Dalloz, Chron., 1975, p. 20 e ss.
[4] KHAYAT, Danielle. Lei droit du surendettement des particuliers. Paris: LGDJ, 1997, p. 12.
[11] MARQUES, Manuel Leitão et al. O endividamento dos consumidores. Lisboa: Almedina, 2000, p. 2.
[15] MARQUES, Cláudia Lima. Les contrats de crédit dans la législation brésilienne de protection du consommateur. In: RAMSAY, Iain (ed.). Consumer law in the global economy. Aldershot: Ashgate-Dartmouth, 1997, p. 321 e ss.
[19] DOMONT-NAERT, Françoise. Consommateurs défavorisés: credit et endettement. Bruxelas: Story Scientia, 1992, p. 222.
[22] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Alemanha aprova legislação para controlar efeitos jurídicos da Covid-19, Revista Consultor Jurídico, Coluna Direito Comparado, 25 de março de 2020.
